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第1篇：勞務(wù)派遣的基本特征范文

（一）用人者責(zé)任的含義

用人者責(zé)任，又稱作用人者替代責(zé)任、雇用人責(zé)任，即傳統(tǒng)上所說的雇主責(zé)任，是指用人者（工作人員、個人勞務(wù)提供人）對被使用人（用人單位、個人勞務(wù)使用人）在從事職務(wù)活動時致人損害的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，所謂的用人者，是指任用被使用人，通過對其活動進行委派、指示以實現(xiàn)自己特定目的的人。被使用人（勞動者）與用人者相對應(yīng)，是指接受用人者的指示，根據(jù)用人者的意思提供勞務(wù)或勞動的人。應(yīng)當提及的是，在很長一段時間里，我國民事立法始終保持著將法人、他組織的替代責(zé)任與雇主的替代責(zé)任分開進行規(guī)定的立法體例。有學(xué)者認為這一做法是計劃經(jīng)濟僵化思維的產(chǎn)物，與市場經(jīng)濟發(fā)展極不相適應(yīng)。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，立法者采納了這一觀點，不再因所有制的不同將單位責(zé)任與雇主責(zé)任進行分別規(guī)定，而是統(tǒng)一規(guī)定。

（二）用人者責(zé)任的特征

用人者責(zé)任屬于一種特殊主體的侵權(quán)責(zé)任，相對于其他侵權(quán)責(zé)任，它具有如下的基本特征：

1.用人者責(zé)任原則上是一種替代責(zé)任。在此，這種責(zé)任之所以被稱為替代責(zé)任是指用人者對被使用人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。

2.原則上適用無過錯責(zé)任原則。只要被使用人在職務(wù)活動中發(fā)生了侵權(quán)行為，該項責(zé)任即由用人者承擔(dān)，并不考慮用人者的過錯。

3.用人者責(zé)任以用人者與直接侵權(quán)人存在特定關(guān)系為前提，即用人者與被使用人的關(guān)系。這種關(guān)系體現(xiàn)在用人者對侵權(quán)人的活動存在指示、控制、監(jiān)督、管理等關(guān)系。

4.用人者責(zé)任是用人者對被使用人在執(zhí)行職務(wù)活動時的致害行為承擔(dān)的責(zé)任，要求侵權(quán)處于特定的狀態(tài)，即在執(zhí)行職務(wù)、從事雇傭活動過程之中。

（三）理論基礎(chǔ)

被使用者要聽從用人者的命令，受用人者的管理與控制，服從其指令，被納入用人者的組織管理之中。這一內(nèi)容在大型企業(yè)和公司中體現(xiàn)得尤為明顯。大企業(yè)或大公司往往有非常嚴格的組織管理體系，工作人員必須服從公司或企業(yè)的指令，執(zhí)行工作任務(wù)時受到相應(yīng)的監(jiān)督、控制與管理。正是因為用人者對被使用者具有很強的控制力，所以要求用人者為被使用者的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任可以形成有效的激勵機制，促使用人者建立嚴格的規(guī)章制度，促使其創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，防止損害的發(fā)生。

二、用人者責(zé)任的歸責(zé)原則

在用人者責(zé)任的歸責(zé)原則問題上，無論是從世界民法發(fā)展趨勢來看，還是從我國的民事立法傳統(tǒng)的角度分析，都以無過錯責(zé)任原則為最優(yōu)選擇。也就是說，根據(jù)這一原則，將不再考慮用人者是否在勞動者選任、監(jiān)督或者其他方面存在過失，只要勞動者在為用人者提供勞動的過程中，因侵權(quán)行為造成他人損害，用人者就要承擔(dān)替代責(zé)任。

采用無過錯責(zé)任原則，就要達到用人者無條件地承擔(dān)由勞動者致害行為所引起的侵權(quán)責(zé)任。如此，不僅可以減輕受害人所需承擔(dān)的舉證負擔(dān)，同時也簡化了用人者責(zé)任的構(gòu)成要件，從而使受害人的權(quán)益能夠更為有效和便捷地得到救濟。

三、用人者責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）用人者與勞動者之間形成用人關(guān)系

之所以法律規(guī)定由用人者對勞動者的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，其關(guān)鍵因素就在于責(zé)任者與致害人之間所具有的特定關(guān)系，即用人者與勞動者之間所形成的用人關(guān)系。

在實踐中，由于判斷二者是否形成用人關(guān)系的情況比較復(fù)雜，根據(jù)學(xué)者的觀點，通常會綜合考察下述幾個因素：

1.用人者與勞動者之間是否存在雇傭合同。通常認為，凡是約定勞動者為用人者提供一定勞務(wù)為目的的合同，無論采取何種方式訂立，均可被認為屬于雇傭合同的范疇。

2.用人者與勞動者之間是否存在監(jiān)督控制關(guān)系。如果在用人者與勞動者之間存在監(jiān)督控制關(guān)系，那么應(yīng)當認定在它們之間存在著用人關(guān)系。

3.勞動者是否構(gòu)成用人者組織的一部分。這一因素強調(diào)勞動者是否融入到用人者所經(jīng)營的事業(yè)之中，以及融入該項事業(yè)的程度。如果勞動者已經(jīng)融入了用人者經(jīng)營的事業(yè)之中，且他對工作的完成是作為用人者所經(jīng)營事業(yè)整體的、不可分割的一部分的話，那么就應(yīng)認定它們之間存在著用人關(guān)系。

簡言之，在司法實踐中，判斷用人者與勞動者之間是否存在用人關(guān)系時，應(yīng)當結(jié)合案件實際情況，并綜合運用上述三個標準進行判斷。

（二）勞動者致害行為發(fā)生在從事雇傭活動之中

用人者不是為勞動者的一切侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，而只有在勞動者的侵權(quán)行為發(fā)生在其從事雇傭行為的過程中時，用人者才承擔(dān)替代責(zé)任。此時，采用何種標準確定勞動者的致害行為屬于雇傭行為就顯得特別重要，因為它直接決定著責(zé)任的承擔(dān)主體的不同。根據(jù)司法實踐中的經(jīng)驗，判斷何謂“雇傭行為”，采取的是客觀標準，也就是說，依據(jù)勞動者行為的外觀進行判斷，而不考慮用人者及勞動者在主觀上是否有為用人者提供勞動的意思。

（三）勞動者的致害行為構(gòu)成侵權(quán)行為

在用人者承擔(dān)替代責(zé)任的構(gòu)成要件中，勞動者的致害行為本身構(gòu)成侵權(quán)行為，也是必不可少的要素之一。

四、用人者責(zé)任的承擔(dān)

（一）用人者責(zé)任的承擔(dān)形式

《侵權(quán)責(zé)任法》第34條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆倪@一條文可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行立法采納的是單獨承擔(dān)責(zé)任的方式。換句話說，由用人者對勞動者所造成的損害承擔(dān)完全賠償責(zé)任，勞動者即使存在故意或重大過失，也無需對因其侵害行為遭受損失的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）用人者的追償權(quán)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅規(guī)定了由用人者對其勞動的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，并沒有對在用人者承擔(dān)責(zé)任后，能否向勞動者進行追償做出明確規(guī)定。根據(jù)學(xué)者的觀點，這是立法者有意為之的，因為“立法者認為在法律中明確規(guī)定用人者享有追償權(quán)，就如同一把雙刃劍，既有有利的一面，也有不利的一面。”換句話說，在司法實踐中，把自由裁量的權(quán)利交與法官，讓其在具體案件中結(jié)合用人者與勞動者雙方的經(jīng)濟情況、過錯程度等多方面因素進行綜合判斷，以求達到實質(zhì)公平的法律效果。

五、勞務(wù)派遣責(zé)任

（一）勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣機構(gòu)受用工單位委托招聘員工，并與員工簽訂勞務(wù)合同，將之派遣到用工單位工作，其勞動過程由用工單位管理，其工資、福利等由用工單位提供給派遣機構(gòu)，再由派遣機構(gòu)支付給員工的一種特殊用工形式。勞務(wù)派遣關(guān)系存在勞務(wù)派遣單位、勞動者、接受派遣單位三方當事人，體現(xiàn)了雇傭單位與用工單位的分離，是現(xiàn)代社會一種新的用工手段。

（二）勞務(wù)派遣責(zé)任的承擔(dān)

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款的規(guī)定，勞務(wù)派遣的接受方被視為主要的用人者，對勞務(wù)派遣工作人的致害行為承擔(dān)無過錯責(zé)任。

同時，如果勞務(wù)派遣單位有過錯，則應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。在此，接受派遣方的責(zé)任是第一位的，只有在接受派遣方無力賠償?shù)那闆r下，派遣方才需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

六、個人勞務(wù)責(zé)任

（一）個人勞務(wù)關(guān)系的含義

所謂個人勞務(wù)關(guān)系，是指兩個或兩個以上平等主體，通過訂立勞務(wù)服務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，在社會上個人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情況越來越多，例如，家庭雇傭保姆、家教、小時工（鐘點工）等皆屬此類?；诖耍肚謾?quán)責(zé)任法》對此做出了專門規(guī)定，以促進上述行為的規(guī)范運作。

（二）個人勞務(wù)責(zé)任的承擔(dān)

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?現(xiàn)實中，對義務(wù)幫工造成他人損害的責(zé)任承擔(dān)問題存在爭議。所謂義務(wù)幫工，是指幫工人自愿、無償?shù)貫樗颂峁┓?wù)，且未被幫工人明確拒絕而發(fā)生的社會關(guān)系。有的學(xué)者認為，對于義務(wù)工幫工關(guān)系，應(yīng)直接適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條或者35條的規(guī)定。

參考文獻：

[1]張新寶.《侵權(quán)責(zé)任法》.中國人民大學(xué)出版社,2010

[2]程嘯.《侵權(quán)責(zé)任法》.法律出版社,2011

第2篇：勞務(wù)派遣的基本特征范文

［關(guān)鍵詞］日本；勞動關(guān)系；新自由主義

上世紀90年代是日本經(jīng)濟和勞動關(guān)系調(diào)整演變的重要轉(zhuǎn)折期，在經(jīng)濟泡沫破滅之后，日本經(jīng)濟陷入長期低迷，經(jīng)歷了“失去的十年”乃至“失去的二十年”，在勞動關(guān)系方面，日本采納新自由主義的主張，對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系進行了大幅調(diào)整。對于日本勞動關(guān)系調(diào)整的性質(zhì)和方向，即由傳統(tǒng)的協(xié)調(diào)型勞動關(guān)系向新自由主義的調(diào)整，學(xué)界沒有爭論，但對調(diào)整的程度和產(chǎn)生的影響卻存在不同的認識。大部分的學(xué)者認為，經(jīng)過持續(xù)的政策調(diào)整，日本已放棄了傳統(tǒng)的以終身雇傭為基礎(chǔ)的勞動關(guān)系模式，一種以自由選擇和靈活就業(yè)為基礎(chǔ)的新的勞動關(guān)系模式正逐漸確立起來。但也有少數(shù)學(xué)者認為，日本勞動關(guān)系目前還處在調(diào)整演變中，傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式在許多領(lǐng)域仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，尤其從比較的角度看，日本仍然明顯區(qū)別于其他國家和地區(qū)，不宜過早做出結(jié)論。勞動關(guān)系不僅是反應(yīng)國家經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況的重要“晴雨表”，同時也對經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序具有直接的影響。20世紀90年代以來日本新自由主義的政策調(diào)整，使日本的勞動關(guān)系狀況發(fā)生了很大的改變，既影響到了日本經(jīng)濟發(fā)展的狀況，也對日本社會秩序和價值觀的變化產(chǎn)生了潛移默化的影響。隨著2008年全球性金融危機和經(jīng)濟危機的到來，曾經(jīng)一度輝煌了近30年的新自由主義神話也因此而破產(chǎn)，各國形成了一股對新自由主義進行反思的潮流。在這樣一個特殊時期，對日本20世紀90年代以來新自由主義的勞動政策調(diào)整及其影響進行重新審視，具有重要的教育和警示意義。

一、日本傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的形成與特征

日本的現(xiàn)代化始于明治維新，在明治維新后幾十年的發(fā)展中，日本逐漸形成了具有自身特色的勞動關(guān)系模式。戰(zhàn)前日本的勞動關(guān)系即已表現(xiàn)出明顯的家族主義特點，但隨著日本軍國主義的加強，勞動關(guān)系也逐漸被壓抑扭曲。二戰(zhàn)結(jié)束后到50年代中期經(jīng)濟起飛前，日本經(jīng)歷了一段勞資沖突對抗非常激烈的時期。當時，日本的工會組織如雨后春筍般地建立起來，工會組這是對年功序列制的一個誤解，因為它并不是只看資歷，也講能力和貢獻，如果某個員工具有突出的能力或做出重要的貢獻，他就會脫穎而出獲得越級對待，如果大家的能力水平和貢獻差不多，這時候年資就成為主要的參考指標；另一方面，在年功序列制里，由于企業(yè)嚴格的學(xué)習(xí)培訓(xùn)和任用制度，更老的資歷其實往往不只是更長工齡，也代表著更高的能力和更多的貢獻，如果某位更長工齡的職工沒有表現(xiàn)出更強的能力和貢獻，他會覺得很沒面子，這會迫使他更努力地提高自己的能力。年功序列制沒有弱化工人之間的競爭，相反，某種程度上它使工人之間的競爭更為激烈，因為誰都不想落后，也只有比別人表現(xiàn)更好，才能獲得更好的待遇和更高的地位。與終身雇傭和年功序列相應(yīng)，日本的工會組織采取了以企業(yè)工會為主導(dǎo)的形式。所謂企業(yè)工會，是指以企業(yè)為單位組織工會，每個企業(yè)都會組織成立一個工會，該工會包括了企業(yè)中的所有職工，其中也包括白領(lǐng)和高級管理人員。企業(yè)工會模糊了普通職工和管理者之間的區(qū)別，不單純是一個職工利益的代表機構(gòu)，它同時也參與企業(yè)的管理和運營，與資方之間進行密切的協(xié)商與合作，企業(yè)工會本身就是企業(yè)的一個有機組成部分。企業(yè)和企業(yè)工會之間的關(guān)系不是對抗性的，而是相互信任、緊密合作的關(guān)系，企業(yè)將工會看作是自身的一個有機組成部分，賦予企業(yè)工會相當?shù)臋?quán)力，企業(yè)工會也將自己的利益和前途與企業(yè)聯(lián)系在一起，站在企業(yè)管理的角度考慮如何將企業(yè)做得更大更好，這是一種“共同體”式的勞動關(guān)系。企業(yè)工會是日本企業(yè)運營的一大特點，其最主要的優(yōu)點在于它幫助企業(yè)營建了一種建立在信任基礎(chǔ)上的協(xié)調(diào)的勞動關(guān)系，最大程度的減少了勞資之間的糾紛。企業(yè)工會的成立是終身雇傭和年功序立的自然結(jié)果，三者共同塑造了日本企業(yè)中和諧的勞動關(guān)系，日本人常常將他們的企業(yè)看作是“家”，這是日本企業(yè)比較穩(wěn)定并富有競爭力的重要原因。為了解決勞資之間的矛盾與問題，日本企業(yè)確立了勞資協(xié)商制度和集體談判制度，在企業(yè)雇主和工會組織之間建立了經(jīng)常性的溝通渠道，由勞資雙方對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、日常管理以及工人的工資待遇進行協(xié)商，這大大減少了日本企業(yè)勞資沖突的數(shù)量。此外，日本還設(shè)立了勞動委員會來專門協(xié)調(diào)處理勞動關(guān)系爭議。因為有著相對完備的勞資關(guān)系處理機制，再加上終身雇傭制、年功序列制和企業(yè)工會制的實施，因而在經(jīng)濟高速發(fā)展時期，日本工人罷工的數(shù)量出現(xiàn)了大幅下降，即使有罷工也都是比較和平的罷工，像二戰(zhàn)后初期那種強烈的罷工斗爭再也沒有出現(xiàn)過。傳統(tǒng)的以協(xié)調(diào)對話為特征的勞動關(guān)系模式，不僅是經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展的產(chǎn)物，本身也對經(jīng)濟的高速發(fā)展做出了重要貢獻。

二、日本傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的挑戰(zhàn)與調(diào)整

日本傳統(tǒng)的協(xié)調(diào)型勞動關(guān)系模式在第一次石油危機期間受到了挑戰(zhàn)。由于日本是一個人口眾多、資源貧乏的島國，其經(jīng)濟的發(fā)展高度依賴于對外貿(mào)易。1973年第一次石油危機的發(fā)生，給日本經(jīng)濟帶來了巨大壓力，經(jīng)濟高速增長的年代由此結(jié)束。由石油價格的猛漲所引起的通貨膨脹，不僅大幅提高了企業(yè)的生產(chǎn)成本，削弱了產(chǎn)品在國際市場上的競爭力，而且使工人的工資收入在物價上漲面前嚴重縮水，勞資雙方的關(guān)系因此而緊張起來。然而，無論政府還是社會都沒有想過傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式之外的其他選擇，經(jīng)過一段時間的談判協(xié)商后，勞資雙方最終達成妥協(xié)以共渡難關(guān)，工會愿意采取合作態(tài)度，接受緩慢的工資增長速度，以支持企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；企業(yè)則繼續(xù)實行終身雇傭制，保障工人的日常生活。在雙方的合作下，日本最終渡過了經(jīng)濟難關(guān)。這場危機暴露了日本傳統(tǒng)模式所存在的一些問題，但更主要的是顯示了日本模式所具有的適應(yīng)能力，這也是日本傳統(tǒng)模式優(yōu)勢在國際社會上的一次顯示，日本模式由此收獲了更大的美名?？恐椭怨矟哪芰?，日本經(jīng)濟走出了石油危機的陰影，走向更大的國際舞臺。促使傳統(tǒng)模式繼續(xù)下去的還有這一模式本身名聲的壓力。在20世紀60年代的快速增長中，日本模式已受到國際社會的關(guān)注，在20世紀70年代的石油危機中，西方發(fā)達國家普遍陷入了難以擺脫的滯漲危機中，但是日本卻通過勞資妥協(xié)實現(xiàn)了經(jīng)濟的平穩(wěn)著陸和重新發(fā)展。傳統(tǒng)的以協(xié)調(diào)合作為特征的勞動關(guān)系模式，被看作是日本發(fā)展的關(guān)鍵，傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的終身雇傭、年功序列和企業(yè)工會制度，更是被國際社會冠以“三大神器”的美名。這一國際聲譽助長了日本模式的持續(xù)性，使日本即使面臨一些危機也難以摒棄這一傳統(tǒng)的做法，所謂的盛名有時候也會是一種負擔(dān)。比如，在1985年廣場協(xié)議簽訂后，日元兌美元大幅升值，在出口困難的情況下，日本仍然堅持了傳統(tǒng)的終身雇傭制。為了抵消廣場協(xié)議的消極影響，以及創(chuàng)造更多的“日本第一”的神話，日本在20世紀80年代中后期采取了一些刺激經(jīng)濟的做法，如放松金融管制和實施緩和的貨幣政策等。這些做法在短期內(nèi)刺激了經(jīng)濟的發(fā)展，但也形成了嚴重的經(jīng)濟泡沫，其典型代表就是股票和房地產(chǎn)行業(yè)的快速上漲。在20世紀90年代初經(jīng)濟泡沫破滅后，日本經(jīng)濟陷入長期低迷，經(jīng)歷了所謂“失去的十年”或“失去的二十年”，眾多的企業(yè)在這場長期的危機中面臨艱難的轉(zhuǎn)型。面對低迷的經(jīng)濟形勢，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系模式背負了越來越多的批評，被認為是削弱企業(yè)競爭力和導(dǎo)致經(jīng)濟不景氣的主要因素。許多企業(yè)縮小了享受終身雇傭待遇的正式職工的范圍，積極利用外部勞動力市場，以節(jié)省企業(yè)的人力成本和提高就業(yè)的靈活性。在工資構(gòu)成方面，改變過去過于重視年資的情況，突出“能力主義”的原則，更加強調(diào)能力和業(yè)績在工資構(gòu)成中的比重。1995年，日本最主要的企業(yè)家組織“日本經(jīng)營者團體聯(lián)盟”，發(fā)表了題為《新時代的“日本式經(jīng)營”——挑戰(zhàn)的方向和具體措施》的重要報告，提倡企業(yè)不再拘泥于傳統(tǒng)的雇傭習(xí)慣，大膽地使勞動力彈性化和流動化，從而削減人工費用，降低企業(yè)的成本負擔(dān)。面對持續(xù)低迷的經(jīng)濟狀態(tài)，日本政府也放棄了對傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的堅持，開始進行積極調(diào)整改革。20世紀90年代日本政府宏觀政策調(diào)整的主要特征是，適應(yīng)全球新自由主義調(diào)整的主流趨勢，對勞動關(guān)系進行去管制化的自由化調(diào)整。有學(xué)者將20世紀90年代經(jīng)濟泡沫破滅以來，日本新自由主義的勞動政策調(diào)整概括為三個階段：第一個階段是從“結(jié)構(gòu)調(diào)整”向“結(jié)構(gòu)改革”過渡的時期（1986-1995年）。1986年，中曾根內(nèi)閣確立了通過新自由主義的“市場原理”擴大內(nèi)需的政策。1993年成立的細川內(nèi)閣對94個項目放松管制，拉開了新自由主義“結(jié)構(gòu)改革”的序幕。第二個階段是新自由主義結(jié)構(gòu)改革框架形成時期（1996-2000年）。1996年成立的橋本內(nèi)閣繼續(xù)把放松管制作為核心政策，并制定了新自由主義結(jié)構(gòu)改革的基本框架，其主要內(nèi)容包括：促進國內(nèi)勞動力自由流動、促進企業(yè)競爭、縮小行政干預(yù)經(jīng)濟的范圍、減少政府對社會福利的負擔(dān)比例等。第三個階段是新自由主義結(jié)構(gòu)改革的激進時期（2001-2006年）。2001年成立的小泉內(nèi)閣進行了大規(guī)模的結(jié)構(gòu)調(diào)整，除了鼓勵企業(yè)兼并和重組之外，對公共部門如道路公團和郵政事業(yè)等進行了民營化，改組、合并了政策性金融機構(gòu)[3]。經(jīng)過這樣一些調(diào)整改革之后，新自由主義的做法在日本逐漸站穩(wěn)了腳跟，對日本傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式形成了巨大挑戰(zhàn)，新自由主義改革在釋放某些企業(yè)活力的同時，也帶來了日本勞動關(guān)系方面的重要變化。20世紀90年代以來，日本的用人制度發(fā)生重大改變。據(jù)統(tǒng)計，正式員工占企業(yè)雇傭人員比率從1984年的74.9%下降至1992年的72.4%[1](p62-68)。企業(yè)越來越多地使用勞務(wù)派遣工、小時工等非正規(guī)就業(yè)者。日本政府也頒布政策放松對勞動力市場的管制，鼓勵勞務(wù)派遣的做法。1986年出臺的《勞動者派遣法》只允許13類職業(yè)采用勞動派遣制度，1994年經(jīng)修訂后將勞動派遣的范圍擴大到26類職業(yè)，2003年又規(guī)定勞動派遣的期限可由1年延長到3年。2015年的修訂做了兩個重要修改，一是廢除同一崗位使用勞動力派遣人員最長3年的使用年限，二是取消了26種特殊勞動力派遣的規(guī)定。這一修訂案事實上完全放開了企業(yè)對非正式用工的限制。企業(yè)的工資體系也發(fā)生了重大變化，主要的改變是從年功序列制改為績效薪酬制，能力績效成為衡量工資水平高低的主要標準。“年薪制的登場意味著劃定工資的時間標準從終身制改為年度制，與日本原有的工資體系有著本質(zhì)的區(qū)別。因此，年薪制若能普及，說明日本工資體系已脫胎換骨?！盵4]傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式的調(diào)整，改變了企業(yè)和職工之間的關(guān)系，他們不再是命運相連的“共同體”，而是有期限的雇傭勞動關(guān)系，員工對企業(yè)的忠誠度的變化深刻反映了這一點。在1995的一項調(diào)查中，只有20.6%的受訪者認為將來公司會照顧自己，只有17.8%的人認為辭職是對公司或老板的背叛[5]。

三、日本勞動關(guān)系調(diào)整的新自由主義背景

日本20世紀90年代對勞動關(guān)系的調(diào)整，是在全球化和新自由主義的大背景下發(fā)生的，這兩股潮流對日本傳統(tǒng)的勞動關(guān)系模式形成了很大挑戰(zhàn)，日本政府所進行的改革調(diào)整相當程度上是對這兩股潮流挑戰(zhàn)的回應(yīng)。就全球化和新自由主義兩股潮流來說，它們卻有著非常密切的關(guān)系，20世紀90年代以來全球化發(fā)展的主流就是新自由主義，新自由主義的理念和實踐推動了以超越國家為特征的全球化潮流的發(fā)展，而新自由主義也正是借著全球化的潮流而擴展到全世界，建立起其“普世性”的神話。18因此，這兩股潮流雖然不同，但在當時卻形成某種“合流”。從全球化的角度來看，20世紀80年代末以來，全球化的發(fā)展已成洶涌之勢，任何國家都無法阻擋全球化的步伐。全球化的發(fā)展既是資本在世界范圍內(nèi)追逐剩余價值的結(jié)果，也是新的科技革命所提供的技術(shù)支持推動的結(jié)果。全球化打破了傳統(tǒng)的民族國家的界限，要求資本、勞動力等生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)自由流動，從而實現(xiàn)生產(chǎn)資料在全球的最優(yōu)配置。全球化的發(fā)展深刻改變了傳統(tǒng)的民族國家的特征，也加強了國與國之間的相互依賴性，然而全球化的發(fā)展同時也帶來了很多挑戰(zhàn)，擴大了各國所面臨的風(fēng)險，不同的國家和社會群體在全球化中的風(fēng)險和受益情況是不同的。從勞資關(guān)系的角度說，全球化所帶來的最大影響就是便利了資本的國際化遷移，而勞工卻不能實現(xiàn)自由的國際遷移，其結(jié)果就是導(dǎo)致了“強資本弱勞工”的基本趨勢和格局。日本傳統(tǒng)勞動關(guān)系在全球化中所經(jīng)受的挑戰(zhàn)尤大，因為傳統(tǒng)的勞動關(guān)系講究的是終身雇傭和按資晉升，這雖然在穩(wěn)定勞動者隊伍、促進勞資協(xié)調(diào)方面具有重要作用，然而卻是與全球化所要求的勞動力的自由流動相悖的，也不符合資本收益最大化的原則。在全球化的沖擊面前，日本傳統(tǒng)的勞動關(guān)系必然要做出調(diào)整。在全球化大行其道的同時，基于美英國家經(jīng)驗的新自由主義也獲得了廣泛的傳播。新自由主義最初是美英國家為應(yīng)對“滯漲”危機而采取的一套做法，其核心是去除國家管制，以私人市場為核心調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和推動經(jīng)濟發(fā)展。在新自由主義做法的刺激下，美英國家終于走出滯漲危機，實現(xiàn)了經(jīng)濟的恢復(fù)和發(fā)展。由于新自由主義的理念與美國的國家利益是高度一致的，美國于是利用其超級大國的影響力，在國際上大力推行新自由主義的理念和實踐，塑造新自由主義為全球通用的“普世價值”，甚至通過附加條件的貸款方式強迫其他國家接受新自由主義的改革舉措。新自由主義在理念上看起來很正確合理，許多西方國家的新自由主義改革也取得了不錯的成效，再加上美國的大力宣傳鼓動，新自由主義的“普世性神話”于是樹立起來，這使更多的國家自覺或不自覺地接受了新自由主義的改革主張。新自由主義的核心思想是“三化”，即私有化、市場化、自由化。私有化實質(zhì)是“去國家化”，將國家所有的產(chǎn)業(yè)交給私人接管和經(jīng)營，因為私人經(jīng)營比國家經(jīng)營更具有效率；市場化即由市場衡量一切，國家大幅度退出經(jīng)濟和社會領(lǐng)域，將諸多的職能交由市場來實現(xiàn)；自由化就是減少政府管制和干預(yù)，讓包括資本在內(nèi)的各種生產(chǎn)要素自由流動。新自由主義具有強烈的“市場原教旨主義”的色彩，信奉私人市場的自動調(diào)節(jié)作用，而不相信國家的干預(yù)和調(diào)節(jié)作用，主張將國家從市場中驅(qū)逐出去。新自由主義的流行，是對二戰(zhàn)結(jié)束后各國廣泛采取的以國家干預(yù)為特征的凱恩斯主義的逆反，反應(yīng)的是保守的自由市場派的重新得勢。新自由主義的經(jīng)驗明顯來自于傳統(tǒng)的以私人市場為核心的美英國家，實施新自由主義具有效果的國家也多是與美英文化類似的國家，如澳大利亞、新西蘭、加拿大等。然而，在文化背景差異較大的國家里，新自由主義的實施效果卻并不理想，在拉丁美洲甚至造成了嚴重的災(zāi)難，使拉美經(jīng)濟跌入動蕩。對于英美國家來說，新自由主義實施的效果也并不都是好的，短期內(nèi)它使英美經(jīng)濟走出滯漲重新獲得發(fā)展，然而在長期性上，它卻損害了勞工群體的利益，拉大了社會貧富差距，為今后經(jīng)濟危機的爆發(fā)和社會的不安積蓄了動力。日本傳統(tǒng)的經(jīng)濟發(fā)展方法和勞動關(guān)系調(diào)整方法，實際上與新自由主義是格格不入的，傳統(tǒng)方法更為強調(diào)的是廣泛的公私合作，既重視市場的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用，又重視政府的計劃和干預(yù)作用，強調(diào)政府和民間的積極合作，而不是單純依靠私人市場。日本經(jīng)濟在與美國簽訂廣場協(xié)議后，已然承受了巨大的壓力，經(jīng)濟面臨嚴重下行壓力，日本政府為刺激經(jīng)濟發(fā)展采取了一些短期做法，這些做法造成了嚴重的經(jīng)濟泡沫，日本經(jīng)濟在泡沫中達到了繁榮的頂點，舉國一片興奮。然而，繁華的背后掩蓋著嚴重的問題，20世紀90年代泡沫經(jīng)濟破滅之后，日本政府和企業(yè)無法一下子接受現(xiàn)實，他們開始變得過于悲觀，將問題歸咎于傳統(tǒng)勞動關(guān)系使日本企業(yè)背負的壓力太大，無法有效提高競爭力。這時候，由美國推動的新自由主義神話正在建立起來，日本以一種急迫的態(tài)度，在沒有進行深入研究的情況下，削足適履地學(xué)習(xí)和引進了美國新自由主義的勞資關(guān)系模式，對傳統(tǒng)的勞動關(guān)系進行了不切合本國實際的西方式調(diào)整。正是這樣的調(diào)整改革導(dǎo)致日本的傳統(tǒng)勞動關(guān)系模式發(fā)生了重大變化，一種以新自由主義為導(dǎo)向的勞動關(guān)系模式隨之逐漸成形。

四、日本勞動關(guān)系新自由主義調(diào)整的影響與評價

第3篇：勞務(wù)派遣的基本特征范文

一、業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除憑證基本特征

商業(yè)銀行在經(jīng)營活動過程中發(fā)生的支出主要有營業(yè)稅金及附加、業(yè)務(wù)及管理費用、資產(chǎn)減值損失以及其他營業(yè)支出。其中業(yè)務(wù)及管理費用包括職工費用、折舊、資產(chǎn)攤銷及業(yè)務(wù)費用，占營業(yè)支出總額達65%，是銀行業(yè)企業(yè)所得稅稅前扣除的主要項目。為此，筆者以銀行業(yè)業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除項目為例，對其稅前扣除憑證進行初探。

總的來說，銀行業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除憑證除應(yīng)具備一般會計憑證的特征和要求，如要素齊全、內(nèi)容完整、手續(xù)完備等要求外，還應(yīng)具備以下四點特征：

1.真實性，是指稅前扣除憑證反映的支出確屬已經(jīng)發(fā)生。一是有關(guān)支出是真實發(fā)生的，即業(yè)務(wù)的真實性。如果相關(guān)業(yè)務(wù)是虛假的，即使能提供憑證，也不能稅前扣除。二是證明支出發(fā)生的憑據(jù)是真實有效的，即真實的業(yè)務(wù)還需提供真實有效的憑證才能稅前扣除。如果存在虛開或非法代開的憑證，比如委托他人代開發(fā)票，此發(fā)票即使有效但不是真實的，也不能稅前扣除。

2.合法性，是指稅前扣除憑證的來源、形式等符合國家法律法規(guī)的規(guī)定。比如，只有依法印制、依法開具并依法取得的發(fā)票，才具備合法性。對于那些私印、私購、借用、代開、虛開或白條入賬等非法發(fā)票都是不允許稅前扣除的。

3.合理性，是指可在稅前扣除的支出是正常和必要的，計算和分配的方法應(yīng)符合一般的經(jīng)營常規(guī)和會計慣例。比如，銀行發(fā)生的大額網(wǎng)點租金，有無按照會計權(quán)責(zé)發(fā)生制的要求進行預(yù)提或待攤的會計核算并進行稅前扣除。

4.相關(guān)性，是指稅前扣除的有關(guān)支出應(yīng)與取得的收入直接相關(guān)。比如，銀行向購買本行理財產(chǎn)品的客戶贈送宣傳品發(fā)生的宣傳費用，該項支出與銀行業(yè)取得的收入直接相關(guān)，因此可稅前扣除。

二、業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除憑證應(yīng)具備的形式和要件

筆者從銀行稅務(wù)實踐出發(fā)，結(jié)合有關(guān)政策規(guī)定，對銀行業(yè)業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除憑證的形式和要件進行分項歸納和分析：

（一）職工費用

商業(yè)銀行職工費用主要包括員工的工資薪金、福利費、工會經(jīng)費及教育經(jīng)費等支出，每類支出的稅前扣除憑證分析如下：

1.職工工資薪金：銀行支付給本行員工的工資薪金支出，是以工資表和相應(yīng)的付款單據(jù)作為稅前扣除憑證；如果發(fā)生的是勞務(wù)派遣人員工資薪金時，應(yīng)以勞務(wù)公司開具的發(fā)票、銀行與勞務(wù)公司簽訂的用工合同以及付款單據(jù)作為稅前扣除憑證。

由于工資表是銀行自制的用于企業(yè)所得稅稅前扣除的內(nèi)部憑證，要保證工資薪金扣除項目的真實性和合理性，銀行財務(wù)人員應(yīng)保存以下資料供稅務(wù)機關(guān)備查：工資分配方案（體現(xiàn)本行是否有規(guī)范的員工工資薪金制度、是否符合行業(yè)及地區(qū)水平）、工資結(jié)算單（體現(xiàn)了本行工資薪金結(jié)算是否按制度分配）、個人所得稅扣繳記錄（體現(xiàn)了銀行是否依法履行代扣代繳個人所得稅義務(wù)）、勞動合同以及社保機構(gòu)蓋章的社會保險名單清冊（體現(xiàn)了工資薪金發(fā)放對象是否為本行員工）。

2.職工福利費：在實際工作中銀行要根據(jù)職工福利費的列支范圍和內(nèi)容等具體情況來確定適當?shù)亩惽翱鄢龖{據(jù)，主要包括以下幾種形式：銀行從外部購買屬于福利費列支范圍的物品和設(shè)施、維修保養(yǎng)費用以及聘用的勞務(wù)用工費等應(yīng)以正規(guī)合法有效的發(fā)票進行稅前扣除；銀行內(nèi)設(shè)福利部門的固定資產(chǎn)折舊費用和工作人員的工資薪金是以折舊計算表和工資表等自制憑證作為稅前扣除憑證；所用水電氣費應(yīng)憑發(fā)票進行稅前扣除，如不能單獨取得發(fā)票的，應(yīng)以費用的合理分攤表作為稅前扣除憑證；銀行給予職工食堂的差額補貼，以內(nèi)部收款收據(jù)和付款憑證作為稅前扣除憑證；銀行支付給職工的貨幣性補貼，如生活困難補助、喪葬補助費、職工防暑降溫費等，是以內(nèi)部自制的發(fā)放憑證作為稅前扣除憑證。為反映支出的真實性和合理性，財務(wù)人員還應(yīng)準備相關(guān)的證明材料作為補貼發(fā)放憑證的必備補充，如各項補貼發(fā)放應(yīng)有的相關(guān)制度作為列支的參考依據(jù)，補貼內(nèi)容和標準應(yīng)合理，名目符合福利費歸集范圍，發(fā)放憑證上會計要素完整、審批簽收手續(xù)齊備。

3.職工工會經(jīng)費：銀行撥繳的職工工會經(jīng)費是以工會組織開具的《工會經(jīng)費收入專用收據(jù)》為稅前扣除憑證，在委托稅務(wù)機關(guān)代收工會經(jīng)費的地區(qū)也可憑合法、有效的工會經(jīng)費代收憑據(jù)依法在稅前扣除。

4.職工教育經(jīng)費：銀行為提高職工工作技能，為其帶來更多的經(jīng)濟利益流入而通過各種形式提升職工素質(zhì)、提高工作能力等方面所發(fā)生的教育費支出，其稅前扣除憑證也應(yīng)支出的具體內(nèi)容和形式來確定適當?shù)膽{證，主要歸納為以下形式：銀行舉辦的各類崗位培訓(xùn)、購置的教學(xué)設(shè)備和設(shè)施以及為職工購買圖書等教育支出，應(yīng)以正規(guī)合法有效的發(fā)票為稅前扣除憑證；會計從業(yè)人員的繼續(xù)教育培訓(xùn)費用應(yīng)以開具的財政票據(jù)為稅前扣除憑證；員工參加培訓(xùn)發(fā)生的差旅費支出應(yīng)以差旅費報銷憑證為稅前扣除憑證，財務(wù)人員需提供內(nèi)部差旅費報銷制度作為列支參考依據(jù)；銀行支付給外聘培訓(xùn)師的費用應(yīng)以稅務(wù)部門開具的勞務(wù)發(fā)票為稅前扣除憑證，支付給本行培訓(xùn)師的費用則以內(nèi)部自制支出憑證為稅前扣除憑證，同時還應(yīng)保存代扣代繳個人所得稅的記錄；銀行支付給職工的自學(xué)成才獎勵費用是以內(nèi)部自制支出憑證為稅前扣除憑證，財務(wù)人員還應(yīng)準備相關(guān)的證明材料作為獎勵費用必備補充，如本行制定的獎勵制度作為列支的依據(jù)，支出憑證上會計要素完整、審批簽收手續(xù)齊備。

（二）資產(chǎn)折舊及攤銷費用

商業(yè)銀行固定資產(chǎn)折舊及資產(chǎn)攤銷的稅前扣除憑證通常為內(nèi)部自制的資產(chǎn)折舊或攤銷表。其折舊或攤銷費用的計算和歸集首先應(yīng)符合國家會計制度和財務(wù)核算的規(guī)定，能正確區(qū)分資本性支出和收益性支出、資產(chǎn)計量準確，相關(guān)憑證應(yīng)能直觀反映折舊或攤銷費用計算分配的依據(jù)和發(fā)生過程；其次銀行應(yīng)建立健全本行內(nèi)部資產(chǎn)管控制度，內(nèi)部憑證應(yīng)能充分體現(xiàn)本行內(nèi)部管理的規(guī)范和統(tǒng)一，比如具備固定資產(chǎn)購置的審批程序、領(lǐng)用登記手續(xù)、定期盤點記錄等。

（三）業(yè)務(wù)費用

商業(yè)銀行發(fā)生的業(yè)務(wù)費用按照項目支出性質(zhì)的不同，其稅前扣除憑證通常可分為四類：應(yīng)稅項目憑證、非應(yīng)稅項目憑證、內(nèi)部憑證及特殊憑證等。應(yīng)稅項目是指銀行購買貨物或接受服務(wù)時，銷售方或提供服務(wù)方應(yīng)繳納增值稅或營業(yè)稅的項目，故該類項目以單位或個人開具的合規(guī)有效的發(fā)票為稅前扣除憑證；非應(yīng)稅項目是銀行在經(jīng)營過程中發(fā)生的支出，收入方不應(yīng)繳納增值稅或營業(yè)稅的項目，故該類項目的稅前扣除憑證形式主要包括財政票據(jù)、稅票等，如銀行在業(yè)務(wù)費用中繳納的房產(chǎn)稅、印花稅、土地稅等各類稅金，以完稅證明或稅票為稅前扣除憑證；內(nèi)部憑證主要指差旅費報銷中支付給員工的住勤補、公雜補等現(xiàn)金補貼支出，該類稅前扣除憑證需提供銀行內(nèi)部差旅費報銷的管理規(guī)定等支持性文件；特殊憑證的形式包括費用分割單等，如銀行租賃網(wǎng)點發(fā)生的水電費，如存在與其他單位、個人共用的，可憑租賃合同、共用水電各方蓋章（或簽字）確認的水電分割單、水電部門開具的水電發(fā)票的復(fù)印件、付款單據(jù)等作為稅前扣除憑證。

需要關(guān)注的是，銀行贈送給客戶標有本行名稱等帶有廣告性質(zhì)的禮品，可以發(fā)票和付款單據(jù)按業(yè)務(wù)宣傳費在稅前扣除，但應(yīng)提供證據(jù)證明與本行業(yè)務(wù)宣傳有關(guān)，如應(yīng)有相應(yīng)的業(yè)務(wù)宣傳方案等。此外，銀行發(fā)生的會議費還應(yīng)提供會議時間、地點、對象、會議目的、內(nèi)容及費用標準等相關(guān)證明材料作為支持性文件及稅務(wù)備查資料。由于稅務(wù)機關(guān)非常關(guān)注將招待費變通為會議費，會議費中的大額餐費盡量避免單獨開具發(fā)票，以免其他證明材料不全時，產(chǎn)生被歸于招待費的誤解。

三、關(guān)于業(yè)務(wù)及管理費稅前扣除憑證要點把握

為加強企業(yè)所得稅稅基管理，筆者建議從頂層設(shè)計出發(fā)，即國家稅務(wù)總局層面能出臺對稅前扣除憑證管理的統(tǒng)一規(guī)定，盡量減少稅會之間的差異，做到政策透明、標準清晰、明確統(tǒng)一，便于納稅人的掌握和規(guī)范操作，減輕納稅人的稅務(wù)操作成本。此外，銀行財務(wù)人員在實際工作中還要把握以下幾個要點：

（一）關(guān)于職工工資薪金稅前扣除的關(guān)注點

根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)工資薪金及職工福利費扣除問題的通知》（國稅函[2009]3號）規(guī)定，企業(yè)工資稅前扣除是依據(jù)實際發(fā)放原則，即收付實現(xiàn)原則，所以如果銀行計提的職工工資沒有實際發(fā)放將不能稅前扣除。該文件還規(guī)定，合理的工資薪金支出要件之一為已經(jīng)代扣代繳個人所得稅，因此銀行發(fā)放的工資薪金如果沒有代扣代繳個稅，就不能證明其工資薪金支出的屬性，不允許在企業(yè)所得稅前扣除。此外，銀行支付給離退休人員的工資薪金按照企業(yè)所得稅法的相關(guān)規(guī)定也不能在稅前進行扣除。

（二）關(guān)于職工福利費稅前扣除憑證管理建議

針對職工福利費涉及原始憑證的多樣性和自制憑證的廣泛性，容易造成開支項目的隨意列支，為了規(guī)范和加強職工福利費稅前扣除憑證的管理，商業(yè)銀行首先要完善內(nèi)部福利費的相關(guān)會計核算辦法、核算內(nèi)容及管控制度，做好單獨設(shè)帳的會計管理工作；其次要加強原始憑證完備性、列支內(nèi)容和具體金額合理性的審查。特別是對于不能取得正規(guī)發(fā)票的開支事項，重點關(guān)注在憑證的完整、有效及所列業(yè)務(wù)開支范圍、開支標準和數(shù)量金額的內(nèi)部審查和稽核，確保開支事項規(guī)范和合理；此外，對于商業(yè)銀行為職工購買的人身健康和家庭財產(chǎn)等商業(yè)保險，即使從保險公司獲得了正規(guī)合法的有效發(fā)票，按照企業(yè)所得稅法的相關(guān)規(guī)定也不能在稅前扣除。

（三）關(guān)于資產(chǎn)折舊及攤銷費用稅前扣除憑證的建議

商業(yè)銀行資產(chǎn)折舊及攤銷費用可稅前扣除的基本前提是確認和計量的資產(chǎn)必須取得合法有效的扣稅憑證，即以發(fā)票作為支撐，沒有發(fā)票其相應(yīng)產(chǎn)生的折舊或攤銷費用就不允許稅前扣除。需要注意的是對于未辦理竣工結(jié)算但已投入使用的資產(chǎn)計提的折舊，國稅函[2010]79號文規(guī)定：“企業(yè)固定資產(chǎn)投入使用后，由于工程款尚未結(jié)清未取得全額發(fā)票的，可暫按合同規(guī)定的金額計入固定資產(chǎn)計稅基礎(chǔ)計提折舊，待發(fā)票取得后再進行調(diào)整，但該項調(diào)整應(yīng)在固定資產(chǎn)投入使用后12個月內(nèi)進行?！币簿褪浅^12個月仍未取得發(fā)票的，銀行必須對原先已經(jīng)暫估計提的折舊進行全面調(diào)整，并補繳企業(yè)所得稅。

（四）關(guān)于取得外部憑證的相關(guān)建議

1.不合規(guī)發(fā)票堅決不予報銷

不合規(guī)發(fā)票是指違反《中華人民共和國發(fā)票管理辦法》等現(xiàn)行監(jiān)管制度進行印刷、領(lǐng)購、開具、取得的發(fā)票。其表現(xiàn)形式可歸納為以下幾種情況：發(fā)票是真的，但有證據(jù)證明交易不真實，如虛假經(jīng)濟業(yè)務(wù)、發(fā)票內(nèi)容與實際不符、支持性材料不足或存在差異等；發(fā)票和經(jīng)濟業(yè)務(wù)都是真的，但開票方出具的發(fā)票不是從稅務(wù)機關(guān)申購的，而是從其他企業(yè)借用、轉(zhuǎn)讓的；非稅務(wù)機關(guān)監(jiān)制的假發(fā)票；不合規(guī)收款證明代替發(fā)票，如收據(jù)或白條、行政事業(yè)單位資金往來結(jié)算票據(jù)等；發(fā)票內(nèi)容不完整、數(shù)字大小寫不符、大頭小尾、字跡不清楚或存在涂改等情況；未填開付款方全稱；超出經(jīng)營范圍使用的發(fā)票，如跨行業(yè)、不具備業(yè)務(wù)資質(zhì)等；沒有加蓋發(fā)票專用章，或發(fā)票專用章與開票人不符；已過期發(fā)票和已作廢發(fā)票；其他不符合內(nèi)外部監(jiān)管制度的發(fā)票。

《國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步加強普通發(fā)票管理工作的通知》（國稅發(fā)[2008]80號文）規(guī)定：“在日常檢查中發(fā)現(xiàn)納稅人使用不符合規(guī)定發(fā)票特別是沒有填開付款方全稱的發(fā)票，不得允許納稅人用于稅前扣除、抵扣稅款、出口退稅和財務(wù)報銷?！币虼?，商業(yè)銀行財務(wù)部門應(yīng)建立健全本行財務(wù)報銷發(fā)票管理制度，財務(wù)人員要加強報銷憑證的審核及發(fā)票真?zhèn)尾轵灩ぷ鳌箐N的發(fā)票應(yīng)按規(guī)定進行填寫，列明購買物品或接受服務(wù)的具體名稱、數(shù)量和金額。對因各種原因不能詳細填開的，應(yīng)提供開票清單、入庫清單及內(nèi)部審批簽報等支持性附件，以確保證明材料的真實和充分。對于大額費用支出可通過將發(fā)票與實物、合同及付款憑證等進行相互比對和分析來審查業(yè)務(wù)背景交易的真實性。

2.關(guān)于取得外部憑證丟失的處理建議

對于銀行取得的外部憑證丟失后該如何處理，在企業(yè)所得稅方面尚無相關(guān)明確的政策規(guī)定。筆者認為根據(jù)企業(yè)所得稅實質(zhì)重于形式的原則，分以下兩種情況提出處理建議：一是如果遺失的是增值稅發(fā)票，可依據(jù)《增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定》第二十八條規(guī)定，銀行經(jīng)辦人員可憑開票方主管國稅機關(guān)開具的《丟失增值稅普通（專用）發(fā)票已報稅證明單》和記賬聯(lián)復(fù)印件到開票方主管國稅機關(guān)驗證相符后，憑記賬聯(lián)復(fù)印件及《驗證結(jié)果通知書》作為記賬憑證并進行稅前扣除；二是取得的其他外部憑證丟失，可根據(jù)《會計基礎(chǔ)工作規(guī)范》第五十五條的第五點規(guī)定，銀行經(jīng)辦人員從開票方取得發(fā)票存根聯(lián)或記賬聯(lián)的復(fù)印件（加蓋收款單位公章），并由財務(wù)開支部門做出書面說明附經(jīng)辦人和開支部門負責(zé)人、財務(wù)部門負責(zé)人及財務(wù)分管行長簽字，才能代作財務(wù)報銷的原始憑證機并予以稅前扣除。對于確實無法取得發(fā)票存根聯(lián)或記賬聯(lián)的復(fù)印件，如火車、輪船、飛機票等憑證，可由當事人寫出詳細情況，并由財務(wù)開支部門負責(zé)人、財務(wù)部門負責(zé)人及財務(wù)分管行長批準后，代作報銷的原始憑證并予以稅前扣除。

3.關(guān)于跨期發(fā)票能否稅前扣除的處理建議

商業(yè)銀行發(fā)生的業(yè)務(wù)及管理費支出，在當年度沒有取得發(fā)票，但在次年5月31日前取得。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國稅總局公告2011年第34號）第六條規(guī)定，企業(yè)當年度實際發(fā)生的相關(guān)成本、費用，由于各種原因未能及時取得該成本、費用的有效憑證，企業(yè)在預(yù)繳季度所得稅時，可暫按賬面發(fā)生額進行核算；但在匯算清繳時，應(yīng)補充提供該成本、費用的有效憑證。因此可以在支出當年稅前扣除。

第4篇：勞務(wù)派遣的基本特征范文

內(nèi)容提要: 在侵權(quán)法理論中，概括多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的理論有大陸法系的多數(shù)人之債、英美法系的責(zé)任分擔(dān)以及我國的責(zé)任形態(tài)諸多學(xué)說，事實上它們之間是遞進關(guān)系。多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中的一種，是侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的具體表現(xiàn)形式，是多數(shù)人之債在多數(shù)人侵權(quán)行為中的具體應(yīng)用。擔(dān)待侵權(quán)法在多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的研究上，更加關(guān)注的是對不同侵權(quán)人的責(zé)任分擔(dān)更科學(xué)、更公平，集中地表現(xiàn)為多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任概念界定的新發(fā)展、多數(shù)人侵權(quán)行為類型的新發(fā)展以及多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的新發(fā)展。

進人21世紀以來，侵權(quán)法的研究重點和熱點向兩個不同的方向發(fā)展。一個方向是重視受害人是多數(shù)人的侵權(quán)案件，形成了大規(guī)模侵權(quán)的理論與實踐的研究熱點；[1]另一個方向是重視侵權(quán)人是多數(shù)人的侵權(quán)案件，形成了多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的理論和實踐的研究熱點。[2]對這兩個問題的研究越來越熱，標志著當代侵權(quán)法的發(fā)展達到了一個新的高度和水平。其中，第一個熱點問題中有關(guān)大規(guī)模侵權(quán)行為研究的目的，著重解決的是對受害人的救濟；而對多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的研究目的，則是關(guān)注侵權(quán)責(zé)任在多數(shù)侵權(quán)人之間的分擔(dān)。前者重視的是救濟的及時性和有效性，后者注重的是責(zé)任分擔(dān)的科學(xué)性和公平性。本文期望通過對第二個熱點問題即多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的新發(fā)展的研究，建立起科學(xué)、合理、公平的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。

一、多數(shù)人侵權(quán)行為理論和規(guī)則的發(fā)展背景

美國侵權(quán)法繼承英國侵權(quán)法的傳統(tǒng)，并且不斷發(fā)展，形成了今天的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)理論和規(guī)則。在英聯(lián)邦侵權(quán)法上，形成了受害人過錯和數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的制度，并于1978年制定了《民事責(zé)任（分攤）法令》。[3]美國侵權(quán)法早期追隨英國法，直到1975年才改為采納按照過失比例分擔(dān)責(zé)任的做法。1965年美國法學(xué)會編撰的《侵權(quán)法重述·第二次》重點研究與有過失問題，即研究被告和原告均有過失的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)問題，[4]同時也在共同侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域研究了共同侵權(quán)行為人之間的連帶責(zé)任，[5]但對其他多數(shù)人侵權(quán)行為和責(zé)任則沒有予以特別重視。

美國法學(xué)會于1993年開始編撰、2000年發(fā)表的《侵權(quán)法重述·第三次》中的“責(zé)任分擔(dān)編”全面闡釋了侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的核心問題，包括原告行為的種類（如故意自傷、原告過失和自甘風(fēng)險）、連帶責(zé)任、根據(jù)原因力分擔(dān)責(zé)任以及分擔(dān)和補償請求權(quán)。2003年，美國統(tǒng)一州法委員會發(fā)表了《統(tǒng)一侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)法案》，在州法層面上全面統(tǒng)一侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)制度。[6]

《美國侵權(quán)法重述·第三次》的“責(zé)任分擔(dān)編”與《美國統(tǒng)一侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)法案》重點研究的是比較過失和多數(shù)人侵權(quán)，包括侵權(quán)責(zé)任在原告與被告之間的分擔(dān)，以及侵權(quán)責(zé)任在多數(shù)人侵權(quán)行為中的數(shù)個侵權(quán)人之間的分擔(dān)，而且制定了詳細的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，具有特別的借鑒意義。可以看到，美國侵權(quán)法進人21世紀以來的發(fā)展，表現(xiàn)為將侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則分為比較過失、連帶責(zé)任（包括不真正連帶責(zé)任）以及按份責(zé)任。這種侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的范圍，比大陸法系多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任規(guī)則的范圍要寬，既涵蓋了多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任規(guī)則，也涵蓋了受害人與侵權(quán)人之間的責(zé)任分擔(dān)，即過失相抵規(guī)則。

大陸法系侵權(quán)法原本沒有多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的規(guī)則，而是使用多數(shù)人之債的規(guī)則，解決多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任分擔(dān)問題。大陸法系多數(shù)人之債包括多數(shù)人債權(quán)和多數(shù)人債務(wù)。多數(shù)人侵權(quán)行為產(chǎn)生多數(shù)人債務(wù)，適用多數(shù)人債務(wù)的債法規(guī)則，包括連帶之債、不真正連帶之債和按份之債。[7]大陸法系民法用多數(shù)人之債的方法解決多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任分擔(dān)是順理成章的，原因在于大陸法系認為侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一，既然侵權(quán)行為發(fā)生的法律后果是債的關(guān)系，那么多數(shù)人侵權(quán)行為必然發(fā)生多數(shù)人之債，用多數(shù)人之債的規(guī)則調(diào)整多數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任分擔(dān)是完全沒有問題的。因此在大陸法系侵權(quán)法中，專門研究多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的學(xué)說并不多見。而與美國侵權(quán)法的責(zé)任分擔(dān)學(xué)說和規(guī)則相比較，用多數(shù)人之債的方法和規(guī)則解決多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任分擔(dān)，其范圍最為狹窄。用多數(shù)人之債的方法研究多數(shù)人侵權(quán)行為，盡管沒有債法與侵權(quán)法理論和規(guī)則的對接問題，但是就侵權(quán)法本身的理論和實踐而言，則不夠完美。

事實上，侵權(quán)責(zé)任在侵權(quán)法律關(guān)系當事人之間的分配問題是一個非常復(fù)雜的問題，它不僅僅包括多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的分擔(dān)問題，以及多數(shù)人侵權(quán)行為與過失相抵等侵權(quán)法律關(guān)系中當事人的責(zé)任分擔(dān)問題，而且還包括更多的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。經(jīng)過長期研究，筆者在2004年再版的《侵權(quán)法論》一書中提出了較為完整的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)理論，認為侵權(quán)責(zé)任形態(tài)理論是最寬泛的研究侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的理論，既包括大陸法系的多數(shù)人之債的理論、美國侵權(quán)法的責(zé)任分擔(dān)理論，也包括我國侵權(quán)責(zé)任法理論中的公平分擔(dān)損失、單獨責(zé)任和共同責(zé)任等問題。同時，侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)構(gòu)成完全對應(yīng)的關(guān)系，將侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)完全對應(yīng)起來，構(gòu)成完美的侵權(quán)法理論體系，更便于指導(dǎo)法官在司法實務(wù)中的法律適用。[8]

無論是大陸法系多數(shù)人之債對于多數(shù)人侵權(quán)行為的適用，還是英美法系特別是美國侵權(quán)法關(guān)于責(zé)任分擔(dān)的理論，以及筆者提出的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的理論和規(guī)則，其著眼點都是侵權(quán)責(zé)任在不同當事人之間的分配，追求的是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)和分配的公平性和科學(xué)性，它們的區(qū)別僅僅在于著眼點的寬窄不同。其中，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)理論的視野最為開闊，著眼于所有的侵權(quán)責(zé)任分配的領(lǐng)域；責(zé)任分擔(dān)理論著眼于中等的視野，看到的是多數(shù)人侵權(quán)行為和過失相抵等侵權(quán)責(zé)任法律關(guān)系中當事人的責(zé)任分擔(dān)；而大陸法系侵權(quán)法對于這些問題都有涉獵，但分別在債法的范圍里進行研究，缺乏在侵權(quán)法的完整視野中對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)問題進行宏觀的、整體的和體系化的研究，因而多數(shù)人之債的理論和規(guī)則不是直接針對侵權(quán)責(zé)任形態(tài)提出的，而是直接適用于多數(shù)人侵權(quán)行為，范圍比較狹小。將多數(shù)人之債的理論和規(guī)則引人侵權(quán)法理論和實踐，就形成了多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的理論和規(guī)則。

從上述分析可以看到，侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的學(xué)說是一個龐大的體系，不僅涵蓋多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任，而且也包括英美侵權(quán)法中的責(zé)任分擔(dān)。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)、侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)和多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任是三個遞進的概念，三個概念的相互關(guān)系是“侵權(quán)責(zé)任形態(tài)>侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)>多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任”。可以說，多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任既包括在侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的規(guī)則之中，更包含在侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的規(guī)則之中。研究多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的理論定位，可以確定多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的一種，是侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)的具體表現(xiàn)形式。按照侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)相對應(yīng)的一般規(guī)則，多數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)就是多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了豐富的多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的法律規(guī)則，但分散在各個章節(jié)之中，需要進行科學(xué)的整理和理論的分析。

二、多數(shù)人侵權(quán)行為概念界定的新發(fā)展

多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的概念來源于大陸法系的多數(shù)人之債。有學(xué)者認為：“以同一給付為標的之債之關(guān)系，有多數(shù)債務(wù)人或多數(shù)債權(quán)人或雙方均為多數(shù)者，謂之多數(shù)主體之債之關(guān)系?！盵9]將其應(yīng)用到侵權(quán)法中，稱之為多數(shù)人侵權(quán)或者數(shù)名加害人。如有數(shù)人以與侵權(quán)行為相關(guān)的方式出現(xiàn)在案情中時，由此會產(chǎn)生處于不同規(guī)則層面上的問題，如各有關(guān)人員是否確實要根據(jù)侵權(quán)行為法承擔(dān)責(zé)任?如果是，其應(yīng)該在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?如果存在一個應(yīng)由多人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，則這種責(zé)任與被害人構(gòu)成什么關(guān)系?最后需要解決的是在加害人的內(nèi)部關(guān)系中損害分擔(dān)的問題。[10]

英美法系侵權(quán)法中也有多數(shù)人侵權(quán)行為的概念?！睹绹謾?quán)法重述·第三次》規(guī)定了多名侵權(quán)人對不可分傷害的責(zé)任，并分別規(guī)定連帶責(zé)任的效力、單獨責(zé)任的效力等。其中連帶責(zé)任的效力規(guī)定在其“責(zé)任分擔(dān)編”第10節(jié)，即“當依據(jù)適用法律，有多人對一受害人承擔(dān)連帶責(zé)任時，該受害人可以起訴任何一名負連帶責(zé)任者，并從中獲得他可以獲得的全部賠償?！钡趇i節(jié)規(guī)定：“當依據(jù)適用法律，某人對一受害人的不可分傷害承擔(dān)單獨責(zé)任時，該受害人僅可以獲得該負單獨責(zé)任者在該受害人應(yīng)得賠償中所占的比較責(zé)任份額?！盵11]在美國侵權(quán)法中，連帶責(zé)任包括不真正連帶責(zé)任。因而多名侵權(quán)人對不可分傷害的責(zé)任，其實分為連帶責(zé)任、單獨責(zé)任以及不真正連帶責(zé)任。因此，英美侵權(quán)法關(guān)于多名侵權(quán)人對不可分傷害的責(zé)任，與大陸法系多數(shù)人之債中的多數(shù)債務(wù)人之債有相通之處，多數(shù)債務(wù)人之債包含多名侵權(quán)人對不可分傷害的責(zé)任概念，多名侵權(quán)人對不可分傷害的責(zé)任與多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任是相同的概念。

對于多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的概念，學(xué)者有不同界定。王利明教授在《侵權(quán)責(zé)任法研究》一書中使用了數(shù)人侵權(quán)的概念，但沒有作出定義；同時其又使用了數(shù)人侵權(quán)中的責(zé)任概念，分別對數(shù)人侵權(quán)中的連帶責(zé)任和按份責(zé)任進行了界定。[12]比較可惜的是，他沒有對多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任作出具體界定。

張新寶教授使用多數(shù)人侵權(quán)行為的概念，認為多數(shù)人侵權(quán)行為是由數(shù)個行為人實施行為，對同一損害后果承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為，其行為主體為二人或者二人以上，數(shù)人對同一損害后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，數(shù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式即數(shù)個責(zé)任主體與被侵權(quán)人一方的請求權(quán)之間的聯(lián)系具有多樣性。[13]

王成教授認為，數(shù)人侵權(quán)行為是指二人以上實施的侵權(quán)行為。數(shù)人侵權(quán)行為與單獨侵權(quán)行為對應(yīng)，根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的方式，數(shù)人侵權(quán)行為可以分為承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為和承擔(dān)按份責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為。承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)行為也稱為共同侵權(quán)行為。[14]

程嘯副教授在《侵權(quán)責(zé)任法》一書中使用多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的概念，認為多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任指的就是二人以上實施侵權(quán)行為時產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。[15]多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任并非規(guī)范所有的加害人為多人的情形，而僅僅解決那些因果關(guān)系比較特殊的、多數(shù)加害人造成他人損害時的責(zé)任承擔(dān)問題。[16]

日本的潮見佳男教授使用復(fù)數(shù)行為者的不法行為的概念，在該概念下闡釋共同不法行為和競合的不法行為。[17]遺憾的是，他沒有對復(fù)數(shù)行為者的不法行為概念進行界定。不過，復(fù)數(shù)行為者的不法行為其實就是指多數(shù)人侵權(quán)行為。

德國學(xué)者使用數(shù)名加害人的概念表述多數(shù)人侵權(quán)行為，其含義是指侵權(quán)行為法意義上相關(guān)的人為數(shù)人，即《德國民法典》第830條中所稱的“共同行為人和參與人”。[18]

綜合上述學(xué)者的意見，多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的概念應(yīng)當包括的要素是：第一，行為人的數(shù)量為多人，即為兩個人以上；第二，造成的損害后果為一個，因此是一個侵權(quán)行為，而不是數(shù)個損害后果以及數(shù)個侵權(quán)行為；第三，數(shù)人侵權(quán)行為包含共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為以及競合侵權(quán)行為等；第四，數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任多數(shù)是由數(shù)人分擔(dān)，也存在不分擔(dān)責(zé)任者。只要符合上述基本特征，就是數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任。

上述對多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任概念的界定，有繁有簡。而界定多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的概念，應(yīng)當能夠完整地體現(xiàn)多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的上述四個基本要素。事實上，多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任是兩個概念，一是多數(shù)人侵權(quán)行為，二是多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任，在概念界定時應(yīng)當加以分別。筆者認為上述張新寶教授的意見比較穩(wěn)妥，符合四個基本要素的要求。當然，對其概念的界定還可作進一步完善，即多數(shù)人侵權(quán)行為是由數(shù)個行為人實施，造成同一個損害后果，各侵權(quán)人對同一損害后果承擔(dān)不同形態(tài)的責(zé)任的侵權(quán)行為。而多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任則是指數(shù)個行為人實施的行為，造成了同一個損害后果，數(shù)人對該同一損害后果按照行為的不同類型所承擔(dān)的不同形態(tài)的侵權(quán)責(zé)任。

三、多數(shù)人傻權(quán)行為類型的新發(fā)展

在以往的侵權(quán)法理論中，對多數(shù)人侵權(quán)行為的類型有不同見解。有的學(xué)者認為多數(shù)人侵權(quán)行為包括共同侵權(quán)行為和分別侵權(quán)行為，如王利明教授的前述看法；[19]有的學(xué)者認為多數(shù)人侵權(quán)行為包括共同侵權(quán)行為和競合侵權(quán)行為，如潮見佳男教授的意見；[20]有的學(xué)者認為多數(shù)人侵權(quán)行為包括數(shù)人對同一損害后果承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任、數(shù)人對同一損害后果承擔(dān)按份的侵權(quán)責(zé)任，以及在數(shù)個責(zé)任主體中，部分責(zé)任主體承擔(dān)全部賠償責(zé)任而部分責(zé)任主體承擔(dān)補充的侵權(quán)責(zé)任的三種類型。[21]

這些意見都從不同的立場理解多數(shù)人侵權(quán)行為的類型，都有自己的理由，但都是不完整的。這表明以往的侵權(quán)法理論對多數(shù)人侵權(quán)行為類型的理解和整理還是不完全、不完整的，并沒有準確概括多數(shù)人侵權(quán)行為的類型，特別是在我國《侵權(quán)責(zé)任法》以及司法解釋中出現(xiàn)的關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)行為的不同規(guī)定，展現(xiàn)了多數(shù)人侵權(quán)行為的多樣化。而僅僅局限于傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論對多數(shù)人侵權(quán)行為類型進行概括，是無法全面展示多數(shù)人侵權(quán)行為類型的，對此必須予以改進。筆者經(jīng)過反復(fù)研究，重新構(gòu)建了多數(shù)人侵權(quán)行為的類型，認為多數(shù)人侵權(quán)行為包括以下四種類型：（1）共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為當然是多數(shù)人侵權(quán)行為，是多數(shù)人侵權(quán)行為中最為典型的類型，也是最為重要的類型。（2）分別侵權(quán)行為。無過錯聯(lián)系的共同加害行為這個概念比較冗長，不夠精練。筆者從我國《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定中抽出“分別”的概念，就把它稱為分別侵權(quán)行為，表述的就是無過錯聯(lián)系的共同加害行為。這個概念比較簡潔且非常貼切，與《侵權(quán)責(zé)任法》第12條相一致。（3）競合侵權(quán)行為。在傳統(tǒng)的侵權(quán)法中，與不真正連帶責(zé)任相對應(yīng)的侵權(quán)行為形態(tài)沒有被概括出來，曾經(jīng)有人使用過原因競合的概念，[22]概括的范圍比較廣泛，不僅僅指競合侵權(quán)行為。筆者借鑒上述潮見佳男教授的意見，對此使用競合侵權(quán)行為的概念，對應(yīng)的責(zé)任后果是不真正連帶責(zé)任。（4）第三人侵權(quán)行為。第三人侵權(quán)行為是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定的免責(zé)事由，但是這種免責(zé)事由的侵權(quán)行為的特點是，作為侵權(quán)行為人的一方存在兩個以上的行為人，實際上也是數(shù)人侵權(quán)，僅僅是一方免責(zé)另一方承擔(dān)責(zé)任而已，因此，筆者把它作為廣義的多數(shù)人侵權(quán)行為。而這四種多數(shù)人侵權(quán)行為又可以概括為以下兩種類型：第一種是狹義的多數(shù)人侵權(quán)行為，包括共同侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為和競合侵權(quán)行為；第二種是廣義的多數(shù)人侵權(quán)行為，即在三種狹義的多數(shù)人侵權(quán)行為之外，還包括第三人侵權(quán)行為。

此外，在侵權(quán)法中，侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)須相互對應(yīng)。換言之，有什么樣的侵權(quán)行為形態(tài)就有什么樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)；什么樣的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，就必定由什么樣的侵權(quán)行為形態(tài)所決定。因此，多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)所對應(yīng)的就是多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。在以往的侵權(quán)法中，這樣的對應(yīng)關(guān)系出現(xiàn)了殘缺，即在多數(shù)人侵權(quán)行為與多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，有的對應(yīng)不起來。如共同侵權(quán)行為對應(yīng)的是連帶責(zé)任形態(tài)；分別侵權(quán)行為（無過錯聯(lián)系的共同加害行為）對應(yīng)的是按份責(zé)任形態(tài)；第三人侵權(quán)行為對應(yīng)的是第三人侵權(quán)責(zé)任形態(tài)；而在立法和司法中大量使用的不真正連帶責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)，沒有一個能夠直接對應(yīng)的侵權(quán)行為形態(tài)，以致形成缺失，這說明以往的多數(shù)人侵權(quán)行為類型的理論概括是不完整的。按照侵權(quán)法的邏輯，必須有一個多數(shù)人侵權(quán)行為的類型對應(yīng)不真正連帶責(zé)任。筆者經(jīng)過長期研究，認為競合侵權(quán)行為的概念能夠填補這一理論殘缺，使競合侵權(quán)行為對應(yīng)不真正連帶責(zé)任，因而構(gòu)成了多數(shù)人侵權(quán)行為及其責(zé)任的完整體系。這樣的侵權(quán)行為形態(tài)和侵權(quán)責(zé)任形態(tài)對接的體系，構(gòu)成了完整的、完美的多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任的理論體系，是非常理想的，也是多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的最新發(fā)展。

四、多數(shù)人侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的新發(fā)展

在以往的侵權(quán)法理論中，多數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則比較簡單，主要就是連帶責(zé)任、按份責(zé)任以及不真正連帶責(zé)任，不存在比較復(fù)雜的責(zé)任形態(tài)規(guī)則。進人21世紀以來，隨著多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任理論的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了較多的新型侵權(quán)責(zé)任形態(tài)及規(guī)則，我國《侵權(quán)責(zé)任法》也規(guī)定了更多的責(zé)任形態(tài)規(guī)則。可以看到，當代侵權(quán)法中多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任承擔(dān)的規(guī)則正向著多樣化、系統(tǒng)化的方向發(fā)展，在連帶責(zé)任和不真正連帶責(zé)任中出現(xiàn)了更多的責(zé)任形態(tài)。下文概括的就是多數(shù)人侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的體系，其中包含著新發(fā)展出來的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。

（一）共同侵權(quán)行為與連帶責(zé)任

共同侵權(quán)行為是最為重要的多數(shù)人侵權(quán)行為，在司法實踐中，共同侵權(quán)責(zé)任糾紛出現(xiàn)的頻率特別高，是多數(shù)人侵權(quán)行為中的重點問題。共同侵權(quán)行為及責(zé)任在我國《民法通則》中就有規(guī)定，即第130條的規(guī)定，在最高人民法院的司法解釋中也有較多的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》面對司法實踐的不同做法和理論上的不同認識，在第8條、第9條、第10條、第11條和第13條、第14條中進行了規(guī)范，構(gòu)成了完整的共同侵權(quán)行為及責(zé)任的法律規(guī)范體系。

對共同侵權(quán)行為的類型盡管有多種不同的學(xué)說主張，但基本的意見是其應(yīng)包括主觀的共同侵權(quán)行為、客觀的共同侵權(quán)行為、共同危險行為、疊加的共同侵權(quán)行為。[23]在主觀的共同侵權(quán)行為中，包括教唆人、幫助人責(zé)任以及團伙成員責(zé)任。[24]除此之外，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了大量的適用連帶責(zé)任的侵權(quán)行為形態(tài)，其并不就是當然的共同侵權(quán)行為，筆者稱之為準共同侵權(quán)行為，例如《侵權(quán)責(zé)任法》第51條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓報廢車、拼裝車致人損害的侵權(quán)行為等并非就是共同侵權(quán)行為，但須承擔(dān)連帶責(zé)任，將其作為準共同侵權(quán)行為，即準用共同侵權(quán)行為規(guī)則的侵權(quán)行為形態(tài)是較為準確的。

共同侵權(quán)行為的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則是連帶責(zé)任。對此，大陸法系和英美法系有共同的規(guī)則。大陸法系的典型代表如《德國民法典》第421條規(guī)定：“二人以上以其中每一人都有義務(wù)履行全部給付但債權(quán)人只有權(quán)請求給付一次的方式，負擔(dān)一項給付的（連帶債務(wù)人），債權(quán)人可以隨意向其中任何一個債務(wù)人請求全部給付或部分給付。到全部給付被履行時為止，全體債務(wù)人仍負有義務(wù)?！薄睹绹謾?quán)法重述·第三次》“責(zé)任分擔(dān)編”第10節(jié)規(guī)定：“當依據(jù)適用法律，有多人對一受害人承擔(dān)連帶責(zé)任時，該受害人可以起訴任何一名負連帶責(zé)任者，并從中獲得他可以獲得的全部賠償?！边@樣的規(guī)則與我國（（侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定的連帶責(zé)任規(guī)則是完全一致的。[25]

連帶責(zé)任的新發(fā)展，是在連帶責(zé)任中出現(xiàn)了單向連帶責(zé)任。單向連帶責(zé)任也稱混合責(zé)任，是指在連帶責(zé)任中，有的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，有的責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任，是連帶責(zé)任與按份責(zé)任混合在一起的連帶責(zé)任形態(tài)。連帶責(zé)任的規(guī)則分為以下兩種不同形式。

1.典型的連帶責(zé)任。典型的連帶責(zé)任規(guī)則就是我國《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定的規(guī)則，其包括：（1）中間責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第13條規(guī)定：“法律規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任的，被侵權(quán)人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！保?）最終責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任人根據(jù)各自責(zé)任大小確定相應(yīng)的賠償數(shù)額；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！保?）承擔(dān)了中間責(zé)任的連帶責(zé)任人向最終責(zé)任人的追償權(quán)。如《侵權(quán)責(zé)任法》第14條第2款規(guī)定：“支付超過自己賠償數(shù)額的連帶責(zé)任人，有權(quán)向其他連帶責(zé)任人追償?！?/p>

2.單向連帶責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了兩個特殊的連帶責(zé)任規(guī)則，即第9條第2款和第49條。這種責(zé)任實際上也是連帶責(zé)任，其特殊性是在連帶責(zé)任中，有的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，有的責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任，因此形成了連帶責(zé)任的一個特殊類型即單向連帶責(zé)任。在（《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款規(guī)定的教唆、幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的侵權(quán)案件中，教唆人和幫助人承擔(dān)的是“侵權(quán)責(zé)任”，有過錯的監(jiān)護人承擔(dān)的是“相應(yīng)的責(zé)任”，這就是在連帶責(zé)任中，有的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，有的責(zé)任人承擔(dān)按份責(zé)任，構(gòu)成單向連帶責(zé)任。在《侵權(quán)責(zé)任法》第49條規(guī)定的租車、借車的損害責(zé)任中，租車人或者借車人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是連帶責(zé)任，機動車所有人如果有過錯，承擔(dān)的“相應(yīng)的責(zé)任”就是按份責(zé)任，構(gòu)成單向連帶責(zé)任。

單向連帶責(zé)任形態(tài)，在大陸法系侵權(quán)法中沒有提及。美國侵權(quán)法上連帶責(zé)任中的單獨責(zé)任就是單向連帶責(zé)任?！睹绹謾?quán)法重述·第三次》“責(zé)任分擔(dān)編”第11節(jié)（單獨責(zé)任的效力）規(guī)定：“當依據(jù)適用法律，某人對一受害人的不可分傷害承擔(dān)單獨責(zé)任時，該受害人僅可以獲得該負單獨責(zé)任者在該受害人應(yīng)得賠償中所占的比較責(zé)任份額。”這種責(zé)任形態(tài)稱為混合責(zé)任。[26]這就是在數(shù)人侵權(quán)的連帶責(zé)任中，有的責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，有的責(zé)任人承擔(dān)單獨責(zé)任（按份責(zé)任），即單獨責(zé)任人只承擔(dān)受害人應(yīng)得賠償中的自己的份額，此為單向連帶責(zé)任。[27]

單向連帶責(zé)任的規(guī)則是：（1）單向連帶責(zé)任人中的連帶責(zé)任人承擔(dān)中間責(zé)任。單向連帶責(zé)任中的連帶責(zé)任人就全部賠償責(zé)任承擔(dān)責(zé)任。如果被侵權(quán)人起訴其承擔(dān)全部責(zé)任，連帶責(zé)任人有義務(wù)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，其中不屬于他的份額的部分，為中間責(zé)任。（2）單向連帶責(zé)任人中的按份責(zé)任人只承擔(dān)最終責(zé)任。單向連帶責(zé)任中的按份責(zé)任人只承擔(dān)按照份額確定的最終責(zé)任，不承擔(dān)中間責(zé)任。如果被侵權(quán)人起訴按份責(zé)任人承擔(dān)中間責(zé)任，按份責(zé)任人可以我國《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款和第49條規(guī)定其承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”而予以抗辯，法官應(yīng)當予以支持。（3）承擔(dān)了中間責(zé)任的連帶責(zé)任人有權(quán)向按份責(zé)任人進行追償。單向連帶責(zé)任中的連帶責(zé)任人承擔(dān)了超出自己責(zé)任份額之外的中間責(zé)任的，有權(quán)向沒有承擔(dān)最終責(zé)任的責(zé)任人包括連帶責(zé)任人和按份責(zé)任人進行追償，實現(xiàn)最終責(zé)任的分擔(dān)。

（二）分別侵權(quán)行為與按份責(zé)任

分別侵權(quán)行為就是無過錯聯(lián)系的共同加害行為。將我國《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定中的“分別實施”概念提煉出來，確定無過錯聯(lián)系的共同加害行為就是分別侵權(quán)行為，是非常貼切的。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的規(guī)定，分別侵權(quán)行為的后果是發(fā)生按份責(zé)任，每個行為人只對自己的行為后果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不存在連帶責(zé)任的問題。

（三）競合侵權(quán)行為

1.競合侵權(quán)行為的概念界定。競合侵權(quán)行為是指兩個以上的民事主體作為侵權(quán)人，有的實施直接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果的發(fā)生具有直接因果關(guān)系，有的實施間接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果的發(fā)生具有間接因果關(guān)系，行為人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的侵權(quán)行為形態(tài)。競合侵權(quán)行為是新創(chuàng)立的一種多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)概念，在此之前我國侵權(quán)法理論中沒有這個概念，只有原因競合和行為競合的概念。其中原因競合的概念，是指構(gòu)成侵權(quán)損害的原因不止一個，而是數(shù)個，發(fā)生競合而造成同一個損害。有人將分別侵權(quán)行為也稱為原因競合，[28]這不是特別正確，因為行為與事實等結(jié)合也可以形成原因竟合。行為競合的概念接近于競合侵權(quán)行為的概念，但沒有將其提高至多數(shù)人侵權(quán)行為類型的地位。這是多數(shù)人侵權(quán)行為類型的新發(fā)展。

2.競合侵權(quán)行為的類型。我國《侵權(quán)責(zé)任法》以及司法解釋規(guī)定了較多的競合侵權(quán)行為的類型，規(guī)則各不相同。這既是競合侵權(quán)行為類型的新發(fā)展，更是多數(shù)人侵權(quán)行為及責(zé)任承擔(dān)規(guī)則的新發(fā)展。競合侵權(quán)行為類型分為以下四種：（1）必要條件的競合侵權(quán)行為。必要條件的競合侵權(quán)行為，是指兩個行為中的從行為（即間接侵權(quán)行為）與主行為（即直接侵權(quán)行為）競合的方式，是從行為為主行為的實施提供了必要條件，沒有從行為的實施，主行為不能造成損害后果的競合侵權(quán)行為。換言之，間接侵權(quán)人的從行為是直接侵權(quán)人的主行為完成的必要條件，這種競合侵權(quán)行為就是必要條件的競合侵權(quán)行為。（2）“必要條件十政策考量”的競合侵權(quán)行為。其是指符合必要條件的競合侵權(quán)行為的要求，但是基于政策考量，規(guī)定間接侵權(quán)人先承擔(dān)中間責(zé)任，之后向直接侵權(quán)人追償以實現(xiàn)最終責(zé)任的競合侵權(quán)行為。（3）提供機會的競合侵權(quán)行為。提供機會的競合侵權(quán)行為是指兩個競合的行為，從行為為主行為的實施提供了機會，使主行為的實施能夠順利完成的競合侵權(quán)行為。從發(fā)揮的作用上考察，提供機會的競合侵權(quán)行為與必要條件的競合侵權(quán)行為有所不同，即間接侵權(quán)人的從行為給直接侵權(quán)人的主行為造成損害結(jié)果提供了機會，但并不是必要條件。（4）特殊保險關(guān)系的競合侵權(quán)行為。其是指造成受害人人身損害的侵權(quán)行為是一個獨立的侵權(quán)行為，但受害人在遭受損害之前與有關(guān)單位共同訂立了特別的責(zé)任保險，責(zé)任保險的權(quán)利與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)發(fā)生競合，因而發(fā)生的競合侵權(quán)行為。

3.競合侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)。競合侵權(quán)行為的后果是不真正連帶責(zé)任。不真正連帶債務(wù)的概念源自于德國普通法的連帶債務(wù)二分論，由埃舍爾（Eisele，也譯作阿依舍雷）于1891年在其論文《共同連帶和單純連帶》中提出。他認為，宏觀上區(qū)分共同連帶和單純連帶的現(xiàn)實意義并不顯著，惟連帶債務(wù)和不真正連帶債務(wù)的區(qū)分更為重要。由此，學(xué)界探究的重點由共同連帶債務(wù)和單純連帶債務(wù)的區(qū)分轉(zhuǎn)變?yōu)檫B帶債務(wù)和不真正連帶債務(wù)的區(qū)分。[29]侵權(quán)法將侵權(quán)行為發(fā)生的不真正連帶債務(wù)稱為不真正連帶責(zé)任。不真正連帶責(zé)任根據(jù)競合侵權(quán)行為的不同類型，其責(zé)任形態(tài)有所變化，形成不同的不真正連帶責(zé)任類型和規(guī)則。四種不同的競合侵權(quán)行為類型，分別對應(yīng)不同的不真正連帶責(zé)任類型。

一是必要條件的競合侵權(quán)行為對應(yīng)的是典型的不真正連帶責(zé)任。在競合的侵權(quán)行為的數(shù)個行為中，一個是主要的侵權(quán)行為，另一個是為主要的侵權(quán)行為的實施或者損害后果的發(fā)生提供必要條件。例如，缺陷產(chǎn)品是由生產(chǎn)者形成的，該產(chǎn)品經(jīng)過銷售者而轉(zhuǎn)移到消費者手中，兩個行為競合發(fā)生同一個損害后果，生產(chǎn)者的行為是主要的侵權(quán)行為，銷售者的行為就是侵權(quán)行為實施的必要條件。兩個侵權(quán)人承擔(dān)典型的不真正連帶責(zé)任。

典型的不真正連帶責(zé)任的規(guī)則是：（1）中間責(zé)任，即在兩個不同的不真正連帶責(zé)任人之間，受害人可以選擇其中一個提出損害賠償請求，即可以向任何一個侵權(quán)人請求承擔(dān)賠償責(zé)任。任何一個不真正連帶責(zé)任人都有義務(wù)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，實現(xiàn)形式上的連帶。（2）最終責(zé)任，即不真正連帶責(zé)任的最終責(zé)任，是不真正連帶責(zé)任的最終后果，一定要由應(yīng)當承擔(dān)最終責(zé)任的人全部承擔(dān)責(zé)任，而不是在不真正連帶責(zé)任人之間實行實質(zhì)的連帶，即分擔(dān)責(zé)任。最終責(zé)任必定要由承擔(dān)最終責(zé)任的不真正連帶責(zé)任人全部承擔(dān)。不真正連帶責(zé)任的最終責(zé)任只是一個責(zé)任，而不是份額的責(zé)任，即不分擔(dān)。（3）追償權(quán)，即在不真正連帶責(zé)任中，不真正連帶責(zé)任人中的一人承擔(dān)中間責(zé)任后，有權(quán)向最終責(zé)任人追償，實現(xiàn)最終責(zé)任。中間責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任后，對最終責(zé)任人的追償是全額追償，包括必要的費用。

二是“必要條件+政策考量”的競合侵權(quán)行為對應(yīng)的是先付責(zé)任?！氨匾獥l件+政策考量”的競合侵權(quán)行為同樣是必要條件的競合侵權(quán)行為，但侵權(quán)法根據(jù)政策考量改變了這種特定的競合侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，將典型的不真正連帶責(zé)任改為先付責(zé)任。這種競合侵權(quán)行為中有一個是主要的侵權(quán)行為，另一個是為主要的侵權(quán)行為的實施或者損害后果的發(fā)生提供必要條件，構(gòu)成必要條件的競合侵權(quán)行為，但立法者為了更好地保護受害人，使受害人的損害能夠得到更為及時的救濟，因而規(guī)定受害人直接向提供必要條件的侵權(quán)人請求損害賠償，而不是直接向主要的侵權(quán)行為一方請求賠償，因此形成了先付責(zé)任這種特殊的不真正連帶責(zé)任的類型，其責(zé)任的承擔(dān)規(guī)則也與典型的不真正連帶責(zé)任不同，筆者將它命名為先付責(zé)任。[30]例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第44條規(guī)定了產(chǎn)品責(zé)任中的第三人責(zé)任，第85條和第86條規(guī)定了建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施脫落、墜落、倒塌損害責(zé)任，被侵權(quán)人可以直接向應(yīng)當承擔(dān)中間責(zé)任的生產(chǎn)者、銷售者或者所有人、管理人、使用人以及第三人或者建設(shè)單位、施工單位請求賠償；中間責(zé)任人在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，再向應(yīng)當承擔(dān)最終責(zé)任的其他責(zé)任人追償。

先付責(zé)任是不真正連帶責(zé)任的一種變形，是特殊的不真正連帶責(zé)任，其規(guī)則是：（1）承擔(dān)中間責(zé)任的責(zé)任人先承擔(dān)賠償責(zé)任。第三人產(chǎn)品缺陷損害責(zé)任中的生產(chǎn)者、銷售者不是產(chǎn)品缺陷的制造者，因此不是最終責(zé)任人，而是中間責(zé)任人。但法律規(guī)定在先付責(zé)任中，被侵權(quán)人應(yīng)當直接向生產(chǎn)者或者銷售者請求賠償，而不是直接向產(chǎn)品缺陷的制造者即第三人請求賠償。在建筑物等損害責(zé)任中，適用同樣的規(guī)則。（2）中間責(zé)任人在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后向最終責(zé)任人追償。中間責(zé)任人在承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，有權(quán)向最終責(zé)任人進行追償，該追償權(quán)的范圍是全額追償，即最終責(zé)任的范圍是全部賠償責(zé)任。（3）索賠僵局及破解。由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》對先付責(zé)任的規(guī)則沒有規(guī)定被侵權(quán)人可以直接向最終責(zé)任人索賠，因此存在中間責(zé)任人無法承擔(dān)賠償責(zé)任后，被侵權(quán)人又不能向最終責(zé)任人索賠的僵局。對此，司法解釋應(yīng)當規(guī)定，當出現(xiàn)上述索賠僵局的時候，準許被侵權(quán)人直接向最終責(zé)任人起訴追究其賠償責(zé)任。

三是提供機會的競合侵權(quán)行為對應(yīng)的是補充責(zé)任。提供機會的競合侵權(quán)行為，是指兩個競合的行為，從行為為主行為的實施提供了機會，使主行為的實施能夠順利完成的競合侵權(quán)行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第2款規(guī)定的勞務(wù)派遣的侵權(quán)行為，第37條第2款規(guī)定的違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為，第40條規(guī)定的第三人造成學(xué)生傷害的侵權(quán)行為，均為適例。提供機會的競合侵權(quán)行為的法律后果是承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任，即有限的補充責(zé)任。補充責(zé)任也是不真正連帶責(zé)任的一種變形，是特殊的不真正連帶責(zé)任。其規(guī)則是：（1）直接侵權(quán)人即最終責(zé)任人首先承擔(dān)責(zé)任。與先付責(zé)任不同，補充責(zé)任的最終責(zé)任人首先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而不是中間責(zé)任人先承擔(dān)責(zé)任。（2）間接侵權(quán)人承擔(dān)補充責(zé)任。如果直接侵權(quán)人出現(xiàn)賠償不足或者賠償不能的情形，則由承擔(dān)中間責(zé)任的間接侵權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。相應(yīng)的補充責(zé)任的范圍，是與其過錯和原因力相適應(yīng)的責(zé)任，而不是全額補充。（3）間接侵權(quán)人不享有追償權(quán)。由于在相應(yīng)的補充責(zé)任中，間接侵權(quán)人承擔(dān)的補充責(zé)任是有限補充責(zé)任，且以其過錯為基礎(chǔ)，因此，間接侵權(quán)人承擔(dān)了補充責(zé)任之后，不享有追償權(quán)。

四是定有特殊保險合同關(guān)系的競合侵權(quán)行為對應(yīng)的是并合責(zé)任。定有特殊保險合同關(guān)系的競合侵權(quán)行為，是指造成受害人人身損害的侵權(quán)行為是一個獨立的侵權(quán)行為，但受害人在遭受損害之前與有關(guān)單位共同訂立了特別的責(zé)任保險，責(zé)任保險的權(quán)利與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)發(fā)生競合，因而發(fā)生的競合侵權(quán)行為。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，定有工傷保險合同關(guān)系的勞動者在上下班途中遭受侵權(quán)行為侵害，符合工傷保險合同約定的賠償條件，也符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的要求，形成直接侵權(quán)行為人實施的侵權(quán)行為與用人單位的工傷責(zé)任這兩個侵權(quán)行為的競合。并合責(zé)任也是特殊的不真正連帶責(zé)任，其基本規(guī)則是，受害人既可以向?qū)嵤┲苯忧謾?quán)行為的侵權(quán)人請求賠償，也可以向定有工傷保險合同關(guān)系的保險機構(gòu)請求工傷事故賠償，因而可以得到雙份賠償。

（四）第三人侵權(quán)行為

1.第三人侵權(quán)行為的概念和性質(zhì)。第三人侵權(quán)行為是指第三人由于過錯，通過實際加害人的直接行為或者間接行為，造成被侵權(quán)人民事權(quán)利損害，應(yīng)當由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、實際加害人免除責(zé)任的多數(shù)人侵權(quán)行為。第三人侵權(quán)行為的基本性質(zhì)，法律規(guī)定為免責(zé)事由，但從加害行為的數(shù)量而言，存在兩個以上的行為。從其本質(zhì)上觀察，也屬于多數(shù)人侵權(quán)行為，是多數(shù)人侵權(quán)行為中的一個特殊類型，與其他多數(shù)人侵權(quán)行為既有相同之處，也有不同之處。

2.第三人侵權(quán)行為的范圍。（1）適用過錯責(zé)任原則和過錯推定原則的第三人侵權(quán)行為。過錯責(zé)任原則和過錯推定原則同屬于過錯責(zé)任原則，都需要具有過錯要件才能構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，只是過錯要件的證明方法不同，因而我國《侵權(quán)責(zé)任法》才把這兩個歸責(zé)原則一并在第6條中加以規(guī)范。（2）適用無過錯責(zé)任原則的第三人侵權(quán)行為。在適用無過錯責(zé)任原則的情形下，第三人侵權(quán)行為具有特別的要求。其原因是在適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為類型中，《侵權(quán)責(zé)任法》將有些第三人侵權(quán)行為規(guī)定為不真正連帶責(zé)任，如環(huán)境污染責(zé)任適用第68條，飼養(yǎng)動物損害責(zé)任適用第83條，產(chǎn)品責(zé)任中的第三人責(zé)任適用第44條。在適用無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域中，法律沒有明確規(guī)定第三人免責(zé)的，如果法律規(guī)定受害人故意造成損害可以免責(zé)，則第三人故意造成損害的可以免除實際加害人的責(zé)任；如果法律規(guī)定因受害人重大過失或者過失造成損害的實行過失相抵，則因第三人重大過失或者過失造成損害的可以免除實際加害人的責(zé)任。

3.第三人侵權(quán)行為的后果。構(gòu)成第三人侵權(quán)行為，其法律后果就是第三人侵權(quán)責(zé)任，免除實際加害人的賠償責(zé)任。至于第三人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，適用侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)則即可，并無特別之處。

注釋:

[1]參見張新寶、葛維寶主編：《大規(guī)模侵權(quán)法律對策研究》，法律出版社2011年版。

[2]參見程嘯：《我國中多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范目的與體系之建構(gòu)》，載陳小君主編：《私法研究》2011年第9卷。

[3]參見王竹：《侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)論——侵權(quán)損害賠償責(zé)任數(shù)人分擔(dān)的一般理論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第10頁。

[4]參見《美國侵權(quán)法重述第二次》第17章“與有過失”，載《美國法律整編侵權(quán)行為法》，劉興善譯，司法周刊雜志社1986年印行，第375頁以下。

[5]參見《美國侵權(quán)法重述第二次》第44章“共同侵權(quán)行為人”，同上注，第709頁以下。

[6]同前注[3]，王竹書，第28，29頁。

[7]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第636頁以下。

[8]參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2004年版，第477頁、

[9]同前注[7]，史尚寬書，第634頁。

[10]參見[德]馬克西米立安?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉硯譯，法律出版社2006年版，第232頁。

[11][美]肯尼斯S亞伯拉罕、阿爾伯特C秦特選編：《侵權(quán)法重述——綱要》，許傳璽、石宏譯，許傳璽審校，法律出版社2006年版，第346頁。

[12]參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第507，581頁。

[13]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》第2版，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第44頁。

[14]參見王成：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第110頁。

[15]參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2011年版，第238頁。

[16]同上注，第237頁。

[17]參見[日]潮見佳男：《不法行為法》，日本信山社2011年第2版，第125，126，196頁。

[18]同前注[10]，馬克西來立安?？怂箷?，第233，232頁。

[19]同前注[12]。

[20]同前注[17]。

[21]參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第52頁。

[22]參見侯國躍：《中國侵權(quán)法立法建議稿及理由》，法律出版社2009年版，第50頁。

[23]參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2012年版，第112一113頁。

[24]關(guān)于團伙成員的共同侵權(quán)責(zé)任，為1992年施行的《荷蘭民法典》第6：166條所規(guī)定。同前注[21]，張新寶書，第60頁。

[25]對此，應(yīng)當特別注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定的連帶責(zé)任規(guī)則與《侵權(quán)責(zé)任法》第13條和第14條規(guī)定的規(guī)則相抵觸，而且《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定就是為了糾正司法解釋中的錯誤而規(guī)定的。參見楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版。第61一62頁。

[26]同前注[11]，肯尼斯S亞伯拉罕、阿爾伯特C泰特選編書，第346，355頁。

[27]同前注[23]，楊立新書，第121頁。

[28]同前注[22]，侯國躍書，第118一119頁。