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第1篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

攝影是具備記錄性的一門(mén)視覺(jué)性藝術(shù)，這是攝影的一項(xiàng)重要特質(zhì)，而這一特質(zhì)決定了攝影需介于客觀與主觀兩個(gè)方面。在客觀方面，攝影具備表達(dá)傳輸信息的功能，攝影作品直接體現(xiàn)了攝影對(duì)象的客觀形象。而在主觀方面，攝影具備對(duì)攝影師個(gè)人情感、思維等主觀因素表達(dá)的功能。正因如此，攝影在當(dāng)代藝術(shù)領(lǐng)域占據(jù)了十分重要的地位。如何理解“藝術(shù)作為攝影”和“攝影作為藝術(shù)”的真正內(nèi)涵是該文研究的關(guān)鍵。

1 藝術(shù)作為攝影

在歷史發(fā)展進(jìn)程中，從攝影誕生的時(shí)候開(kāi)始，就與藝術(shù)有著較為激烈的沖突。藝術(shù)作為攝影這一藝術(shù)理念的提出表達(dá)了攝影技術(shù)不單單是一門(mén)簡(jiǎn)單的技術(shù)，更是以一種藝術(shù)的形式存在，并且不斷發(fā)展完善。在攝影技術(shù)和藝術(shù)的激烈對(duì)抗中，反駁“攝影作為藝術(shù)”這一藝術(shù)理念有兩種截然不同的派別。一種派別為“據(jù)斥派”；另一種派別為“辯護(hù)派”，這兩大派別持有不同的觀點(diǎn)，爭(zhēng)議激烈。

其中，“拒斥派”認(rèn)為攝影跟藝術(shù)與生俱來(lái)的高貴性不相符，攝影是不具備藝術(shù)審美價(jià)值的，攝影只是普通庸俗的事務(wù)，無(wú)法與藝術(shù)的神圣相匹配。它以固有藝術(shù)審美理念為思想陣地，在很大程度上阻止了攝影與藝術(shù)進(jìn)行融合，認(rèn)為攝影與藝術(shù)之間本不該存在著關(guān)聯(lián)。因此，在藝術(shù)領(lǐng)域，沒(méi)有攝影的一席之地，攝影無(wú)法作為一門(mén)藝術(shù)而存在。

面對(duì)這一理論，相關(guān)攝影工作者開(kāi)始對(duì)攝影進(jìn)行辯護(hù)。值得注意的是，在一般性的辯論中，大多數(shù)辯論局限在攝影作為藝術(shù)層面的美學(xué)思想上，而忽略了藝術(shù)作為攝影的社會(huì)意義。在攝影與藝術(shù)的長(zhǎng)期抗衡中，前者逐步地取得了優(yōu)勢(shì)與勝利，在藝術(shù)領(lǐng)域擁有合法的地位。在影像資料日益增多的當(dāng)今時(shí)代，有部分人仍然抱有對(duì)攝影的偏見(jiàn)，堅(jiān)持認(rèn)為攝影是一門(mén)較為低級(jí)的藝術(shù)，但這一情況不會(huì)影響攝影作為一門(mén)藝術(shù)的形式存在。

攝影自身具備雙重表達(dá)形式，即是對(duì)客觀事物的表達(dá)，更是對(duì)攝影者自身思維與情感的表達(dá)。然而正是由于攝影的這一特質(zhì)，在理解與認(rèn)知“藝術(shù)作為攝影”與“攝影作為藝術(shù)”時(shí)增加了一定的難度。在攝影與藝術(shù)的爭(zhēng)辯中，攝影表面上取得了勝利，但不得不說(shuō)，這是一場(chǎng)虛假的勝利，這場(chǎng)勝利是建立在一定的代價(jià)之上的。

2 攝影作為藝術(shù)

根據(jù)哲學(xué)方法論的指導(dǎo)，將“攝影作為藝術(shù)”轉(zhuǎn)變成“藝術(shù)作為攝影”只是從單純美學(xué)角度出發(fā)，向哲學(xué)社會(huì)角度進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

在當(dāng)今社會(huì)，影像技術(shù)高速發(fā)展，所存在的影像資料層出不窮。各種機(jī)械化所復(fù)制的視像內(nèi)容極為豐富，例如：廣告、電視等。視像在不斷增加，與印刷文化為中心的傳統(tǒng)文化不同，當(dāng)代的視覺(jué)文化已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。當(dāng)今人民對(duì)文化的感知更多地依賴(lài)于影像資料?！皵z影作為藝術(shù)”可以看作是一種思考方式，而這一思考方式存在一定的局限性，即將攝影的產(chǎn)生只當(dāng)作為藝術(shù)史的一個(gè)組成部分。攝影為當(dāng)代文化帶來(lái)了不可忽視的影響，使其產(chǎn)生了翻天覆地的變化，因此，將“藝術(shù)作為攝影”當(dāng)成思考角度是一個(gè)無(wú)法規(guī)避的文化現(xiàn)象。與此同時(shí)，“攝影作為藝術(shù)”也是一個(gè)同樣無(wú)法忽視的角度，在當(dāng)今歷史發(fā)展潮流中，這兩者有著密切的關(guān)系，但又是完全不相同的兩個(gè)概念。在表面上只是簡(jiǎn)單的詞語(yǔ)位置替換，但卻有著本質(zhì)的區(qū)別，對(duì)“藝術(shù)與攝影”和“攝影與藝術(shù)”之間進(jìn)行明確地區(qū)別，同時(shí)又進(jìn)行科學(xué)地辯證看待，是十分必要的。

“藝術(shù)作為攝影”發(fā)展到“攝影作為藝術(shù)”是對(duì)攝像工具功能進(jìn)行更深層次地挖掘，單從攝影的角度出發(fā)，這一發(fā)展是不值一提的，因?yàn)閿z像工具的本職工作就是攝影。而這一發(fā)展對(duì)于藝術(shù)而言，卻是發(fā)生了質(zhì)的飛越，而這一轉(zhuǎn)變?cè)诤艽蟪潭壬细淖兞爽F(xiàn)有的藝術(shù)格局，在新的藝術(shù)格局中，攝影占據(jù)了主流的地位，而繪畫(huà)卻被更進(jìn)一步地弱化了。

第2篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

一、律師介入訴訟時(shí)間的提前與工作風(fēng)險(xiǎn)的增加

我國(guó)刑訴法原規(guī)定，人民法院至遲在開(kāi)庭七日前，告知被告人可以委托辯護(hù)人，也就是說(shuō)，在審判階段才允許被告人聘請(qǐng)辯護(hù)人參加刑事訴訟。這種規(guī)定存在兩點(diǎn)缺陷：一是辯護(hù)人參加刑事訴訟的時(shí)間過(guò)遲，難以有效地進(jìn)行辯護(hù)，影響了被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使；二是顯失公平，不論是公訴案件還是自訴案件，控告方介入訴訟的時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于辯護(hù)人。明顯的時(shí)間差，顯示了控辯雙方訴訟地位的懸殊。為了更好地維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，九六年刑事訴訟法根據(jù)第三十三條和第九十六條的規(guī)定，大大提前了律師和其他辯護(hù)人參加訴訟的時(shí)間。

公訴案件除涉及國(guó)家秘密的案件應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，犯罪嫌疑人在偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢(xún)、申訴、控告、申請(qǐng)取保候?qū)彽?。不過(guò)，偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人只能是律師。筆者認(rèn)為這樣規(guī)定是合理的。從偵查工作的需要來(lái)看，如果提供法律幫助者的身份不加限制，很可能會(huì)干擾偵查工作的正常進(jìn)行。就嫌疑人的權(quán)利保障而言，在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或采取強(qiáng)制措施之日起，嫌疑人面對(duì)的是國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的專(zhuān)門(mén)工作人員，只有熟悉法律的律師才能切實(shí)有效地提供實(shí)際幫助。

公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。辯護(hù)人幾乎可以與公訴人同時(shí)介入訴訟活動(dòng)。公訴案件原人民法院告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人的義務(wù)，改由人民檢察院履行。

自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人，人民法院自受理自訴案件之日起三日以?xún)?nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。自訴案件中辯護(hù)人介入訴的規(guī)定，也較原有規(guī)定更為明確、具體。

律師介入案件時(shí)間的提前，是控、辯平衡的需要。我國(guó)的辯護(hù)制度是建立在“對(duì)立統(tǒng)一”規(guī)律這一哲學(xué)基礎(chǔ)之上的。嫌疑人、被告人一旦被傳訊或被采取某種強(qiáng)制措施，實(shí)際上便處于被控告的地位。他有權(quán)獲得辯護(hù)，也應(yīng)有權(quán)請(qǐng)求和接受法律幫助。只有這樣，犯罪嫌疑人、被告人才不致處于孤立無(wú)援的地位。偵查機(jī)關(guān)兼聽(tīng)律師意見(jiàn)，便于體現(xiàn)公正。介入案件時(shí)間的提前，為辯護(hù)人的各項(xiàng)活動(dòng)提供了時(shí)間上的保障。有利于廣泛地收集第一手材料。提前介入案件能在一定程度上防止刑訊逼供及其它非法收集證據(jù)的現(xiàn)象發(fā)生，切實(shí)維護(hù)嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益，增強(qiáng)我國(guó)刑事訴訟的民主性。修正后的刑訴法提前律師介入案件時(shí)間的作法，符合了國(guó)際上訴訟民主化的大趨勢(shì)。

律師介入案件時(shí)間的提前形成了刑事訴訟中控辯雙方的新格局，也是律師面臨的新課題之一?！疤崆敖槿搿痹诮o訴訟帶來(lái)種種益處的同時(shí)，也給律師辯護(hù)工作帶來(lái)了更大的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。對(duì)此，律師應(yīng)有清醒的認(rèn)識(shí)。律師在行使法律賦予的各種權(quán)利時(shí)，一定要履行法定的義務(wù)。會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人、被告人是刑事辯護(hù)工作的重要組成部分。律師不得有教唆當(dāng)事人抗拒、狡辯的行為。在共同犯罪中，不得幫助嫌疑人、被告人串供。尤其是在偵查階段介入案件，更應(yīng)慎之又慎。在偵查機(jī)關(guān)尚未全面掌握犯罪嫌疑人的犯罪證據(jù)的前提下，律師對(duì)當(dāng)事人說(shuō)的每一句話(huà)甚至某種暗示都有可能對(duì)案件的進(jìn)展產(chǎn)生重大影響。律師辦案過(guò)程中，要注意保密。對(duì)涉及國(guó)家秘密的案件，偵查機(jī)關(guān)有排除律師在偵查階段介入案件的權(quán)利，只有在獲得偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方可會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人。律師應(yīng)嚴(yán)格履行保守國(guó)家秘密法規(guī)的規(guī)定，不得將“維護(hù)國(guó)家安全和追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)”泄漏出去。

在收集有關(guān)案件材料過(guò)程中，不得偽造、變?cè)煊欣缸锵右扇说淖C據(jù)或者毀滅隱匿對(duì)當(dāng)事人不利的證據(jù)。不得用引誘、欺騙、脅迫等違法手段向被害人、證人收集證據(jù)。

根據(jù)修改后的刑訴法第三十八條規(guī)定，對(duì)辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。

二、辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的擴(kuò)大與行使權(quán)利的困難

辯護(hù)人的訴訟權(quán)利是嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)行使的重要保證。概括起來(lái)，修改后的刑訟法在以下幾個(gè)方面擴(kuò)大了辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。第一，擴(kuò)大了辯護(hù)人的范圍，明確了辯護(hù)人的數(shù)量。第三十二條的規(guī)定，刪去了刑訴法原第二十六條第二項(xiàng)的“經(jīng)人民法院許可的公民”的限制性規(guī)定，把辯護(hù)人的范圍擴(kuò)大到嫌疑人、被告人的“親友”。同時(shí)明確了辯護(hù)人的人數(shù)為一至二人。第二，增加了辯護(hù)人在檢察機(jī)關(guān)審查起訴期間的權(quán)利。根據(jù)第三十六條第一款的規(guī)定，辯護(hù)律師或者經(jīng)檢察院許可的其他辯護(hù)人自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)和通信。第三，增加了律師可以在偵查機(jī)關(guān)了解嫌疑人涉嫌的罪名，會(huì)見(jiàn)在押嫌疑人，向嫌疑人了解有關(guān)案情的規(guī)定。第四，明確了辯護(hù)人審判階段的訴訟權(quán)利。刑訴法原第二十九條只作了“辯護(hù)律師可以查閱本案材料，了解案情，可以同在押的被告人會(huì)見(jiàn)和通信”的籠統(tǒng)規(guī)定。修改后的刑訴法第三十六條第二款規(guī)定了辯護(hù)律師或經(jīng)人民法院許可的其他辯護(hù)人自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見(jiàn)和通信。第五，賦予了辯護(hù)律師的取證權(quán)和申請(qǐng)人民檢察院、人民法院取證的權(quán)利。第三十七條規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。同時(shí)還規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。轉(zhuǎn)貼于

修改后的刑訴法隨著律師介入案件時(shí)間的提前，相應(yīng)擴(kuò)大了律師訴訟權(quán)利的同時(shí)，也對(duì)律師權(quán)利的行使進(jìn)行了種種限制。比如，律師收集與本案有關(guān)材料的權(quán)利實(shí)難行使。收集證據(jù)材料對(duì)辯護(hù)工作至關(guān)重要。律師只有在熟悉案情，掌握大量第一材料的基礎(chǔ)上，才能有理有據(jù)地提出辯護(hù)意見(jiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。“巧婦難為無(wú)米之炊”。辯護(hù)律師在審查起訴階段，雖可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料，但并非全部材料。刑事訴訟法規(guī)定了七種證據(jù)，辯護(hù)人只能查閱技術(shù)性鑒定材料，而不能查閱其他的物證、書(shū)證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；勘驗(yàn)、檢查筆錄及視聽(tīng)資料。律師自己收集有關(guān)材料，要在爭(zhēng)得征人或其他有關(guān)單位和個(gè)人同意之后，方可進(jìn)行。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，才可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。不妨設(shè)想一下，假如上述有關(guān)個(gè)人或單位都不同意向律師提供有關(guān)材料，怎么辦？律師雖有申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證的權(quán)利，但這僅僅是申請(qǐng)權(quán)，申請(qǐng)不被接納，律師將從何處收集材料？辯護(hù)律師收集證據(jù)材料的渠道不暢，會(huì)對(duì)充分行使律師的訴訟權(quán)利造成直接影響。如何真正有效地把訴訟權(quán)利落到實(shí)處，將是辯護(hù)律師面臨的最大難題。

三、一審程序中抗辯功能的強(qiáng)化與律師臨場(chǎng)表現(xiàn)的重要性

一審程序改革是涉及控、辯、審的重點(diǎn)改革內(nèi)容。修改后的一審程序，通過(guò)控、辯、審三大訴訟職能的相互配合、相互制約，保證了刑事審判任務(wù)的完成。這一改革較傳統(tǒng)的刑事辯護(hù)制度有很大進(jìn)步。

首先，改庭前的實(shí)體要件審查為程序要件審查，有利于辯護(hù)人訴訟權(quán)利的行使，保證了庭審的真實(shí)性和公正性。過(guò)去對(duì)庭前實(shí)體要件的審查混淆了庭前審查與庭審的區(qū)別，容易導(dǎo)致庭審時(shí)“你辯你的，我判我的”現(xiàn)象發(fā)生，由于“先人為主”使開(kāi)庭審理變成了“走過(guò)場(chǎng)”，淡化了辯護(hù)功能。改革后的庭前審查，為保障控、辯雙方在法官面前享有同等的或?qū)Φ鹊脑V訟權(quán)利提供了條件，也為客觀公正的庭審打下了基礎(chǔ)。

其次，庭審方式的改革，調(diào)動(dòng)了辯護(hù)人參予庭審活動(dòng)的積極性。改革后的庭審方式較多地吸收了英美法系當(dāng)事人主義的合理因素，較傳統(tǒng)的近似大陸法系的職權(quán)主義審判方式更加公正、民主、科學(xué)?；旧峡朔诉^(guò)去庭審流于形式的缺陷，有利于實(shí)現(xiàn)控、辯平衡。修改后的刑訴法第一百五十七條規(guī)定：“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其它作為證據(jù)的文書(shū)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”。將原審判人員的部分職責(zé)改由公訴人、辯護(hù)人履行，既提高了控、辯雙方的訴訟地位，也相應(yīng)增強(qiáng)了雙方的責(zé)任感。第一百六十一條規(guī)定，經(jīng)審判長(zhǎng)許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見(jiàn)并且可以互相辯論。進(jìn)一步擴(kuò)大了雙方辯論的范圍、內(nèi)容。

最后，新增了簡(jiǎn)易程序中的辯護(hù)規(guī)定。簡(jiǎn)易程序的適用有利于訴訟效率的提高，但效率與公正不可編廢。為此，簡(jiǎn)易程序中，在審判人員許可的前提下，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人或自訴人及其訴訟人互相辯論。

庭前實(shí)休要件的審查改為程序要件的審查，導(dǎo)致案卷材料移送制度的改變。起訴機(jī)關(guān)不會(huì)再象過(guò)去那樣將案件材料全部移送法院。按修改后的刑訴法第一百五十條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只要移送有關(guān)證據(jù)目錄，證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片，表明起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)即可，辯護(hù)律師雖然自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)材料，但事實(shí)上，從法院所能獲得的信息很有限。在審查起訴階段不能獲得的材料，在法院同樣無(wú)法獲得。這不能不讓人回想起原刑訴法的有關(guān)規(guī)定，那時(shí)，辯護(hù)人介入訴訟的時(shí)間雖晚，但可查閱案件的全部材料。只要辯護(hù)律師認(rèn)真仔細(xì)地閱卷，從卷宗中所獲材料基本上能滿(mǎn)足出庭辯護(hù)的需要。移卷制度的改革，辯護(hù)律師將失去這一有利條件。

第3篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

論文關(guān)鍵詞 量刑證據(jù) 舉證責(zé)任 優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則

2010年9月兩高三部頒布了《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》，對(duì)于量刑程序進(jìn)行了規(guī)制，同時(shí)最高院隨后也了《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》，規(guī)定了量刑的基本方法和常見(jiàn)的量刑情節(jié)，可以說(shuō)兩個(gè)指導(dǎo)性文件對(duì)于量刑活動(dòng)不僅從具體量刑情節(jié)的認(rèn)定、調(diào)整基準(zhǔn)刑的比例進(jìn)行實(shí)體控制，同時(shí)也通過(guò)相對(duì)獨(dú)立的量刑程序?qū)τ诜ü俚淖杂刹昧繖?quán)進(jìn)行訴權(quán)制約。本文擬從量刑證據(jù)的特殊性、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)幾個(gè)方面進(jìn)行梳理，希冀據(jù)此提出些許建議，便利司法實(shí)踐的開(kāi)展。

一、量刑證據(jù)的特殊性

刑事訴訟所稱(chēng)的證據(jù)是指能夠證明刑事案件真實(shí)情況與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)關(guān)系且以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)的客觀事實(shí)。 刑事訴訟所要解決的問(wèn)題不僅是被告人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪的問(wèn)題，同樣在定罪之外尚需解決被告人應(yīng)負(fù)何種刑罰的量刑問(wèn)題，因此刑事訴訟證據(jù)包含定罪證據(jù)和量刑證據(jù)兩種。

刑訴法所規(guī)定的八種證據(jù)種類(lèi)主要是針對(duì)被告人是否構(gòu)成犯罪的定罪證據(jù)，對(duì)于這八種證據(jù)均有嚴(yán)格的取證程序和特定的證據(jù)形式，程序違法或形式的不完善均會(huì)影響證據(jù)的證明效力，而量刑證據(jù)的具體種類(lèi)和形式，刑訴法并沒(méi)有涉及。所謂量刑證據(jù)是指人民法院在定罪的基礎(chǔ)上，依法決定對(duì)犯罪分子是否判處刑罰，判處何種刑罰、刑度或所判刑罰是否立即執(zhí)行所依據(jù)的一切事實(shí)。 與定罪證據(jù)指向還原犯罪事實(shí)的作用有別，量刑證據(jù)主要是在定罪的基礎(chǔ)上對(duì)于被告人人身危險(xiǎn)性的衡量，并進(jìn)而確定被告人接受改造、再次回歸社會(huì)的難易程度問(wèn)題。由此我們可以看出量刑證據(jù)與定罪證據(jù)相比具有如下的特殊性：

（一）量刑證據(jù)并不要求與案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性

對(duì)于認(rèn)定被告人是否構(gòu)成犯罪的證據(jù)必須是與待證事實(shí)具有一定的關(guān)聯(lián)性，這些證據(jù)要么是證實(shí)作案工具的物證、要么是知曉案件事實(shí)的證人證言以及被害人陳述，要么是案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的勘查情況以及相關(guān)的鑒定意見(jiàn)，這些證據(jù)具有一定的關(guān)聯(lián)性并相互印證，有機(jī)地構(gòu)成一個(gè)證據(jù)鏈條并最終指向待證的犯罪事實(shí)。然而量刑證據(jù)不同，它是在定罪的基礎(chǔ)上對(duì)于被告人人身危險(xiǎn)性以及再犯可能性的考查，除卻犯罪手段、犯罪對(duì)象等與定罪相關(guān)聯(lián)的證據(jù)之外，量刑證據(jù)主要是被告人犯罪后的態(tài)度、被告人的一貫表現(xiàn)以及有無(wú)前科等這些與案件事實(shí)無(wú)關(guān)的品格證據(jù)，它所指向的并非犯罪事實(shí)本身，因此量刑證據(jù)并不要求與案件事實(shí)具有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性。

（二）量刑證據(jù)不排斥傳聞證據(jù)和品格證據(jù)

定罪證據(jù)除卻有關(guān)聯(lián)性的要求，同時(shí)還要求具有客觀性，它必須是已經(jīng)發(fā)生案件的客觀遺留，排除人為的臆想和推測(cè)，因此在定罪程序中原則上禁止使用傳聞證據(jù)，因?yàn)檫@些陳述來(lái)自不在場(chǎng)的證人，且沒(méi)有經(jīng)過(guò)宣誓與交叉詢(xún)問(wèn)，證言的真實(shí)性無(wú)法檢驗(yàn)，也容易拖延訴訟進(jìn)程。 同樣無(wú)罪推定的原則也將品格證據(jù)排除在定罪證據(jù)之外，避免法官先入為主進(jìn)而影響作為中立者的判斷。但是在量刑程序中，法官為全面收集量刑證據(jù)進(jìn)而對(duì)于被告人的人身危險(xiǎn)性作出判斷不僅僅需要反映案件客觀方面的定罪證據(jù)，同時(shí)還需要社會(huì)上的其他人對(duì)于被告人的認(rèn)識(shí)以及被告人的一貫表現(xiàn)，這里傳聞證據(jù)和品格證據(jù)就起較為重要的作用。英美法系中緩刑考驗(yàn)官在量刑前會(huì)出具關(guān)于被告人的前科劣跡、平常表現(xiàn)、家庭狀況、學(xué)校教育情況、再犯罪的可能行等問(wèn)題的量刑前報(bào)告，這個(gè)品格證據(jù)是法院發(fā)現(xiàn)量刑信息的重要來(lái)源， 它呈獻(xiàn)給法官的是案件事實(shí)以外的被告人人身危險(xiǎn)性的證據(jù)，引導(dǎo)訴訟雙方就量刑問(wèn)題展開(kāi)質(zhì)證和辯論，給法官量刑提供證據(jù)基礎(chǔ)。

（三）量刑證據(jù)不具有嚴(yán)格的形式要求

在定罪程序中法庭對(duì)于定罪證據(jù)有較高的形式要求，定罪證據(jù)除卻與案件事實(shí)有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性和客觀性之外，還應(yīng)當(dāng)符合證據(jù)搜集、提取的正當(dāng)程序，程序的瑕疵仍可否定證據(jù)的效力本身。而在量刑程序中，法院對(duì)量刑證據(jù)一般適用較為寬松的證據(jù)準(zhǔn)入資格，在美國(guó)刑事訴訟中，量刑聽(tīng)證程序被視為一種相對(duì)于陪審團(tuán)定罪程序的“附屬程序”，不再適用非法證據(jù)排除規(guī)則，甚至就連偵查人員違反憲法第四、五、六和十四條修正案所獲取的非法證據(jù)，法庭都可以將其作為認(rèn)定量刑事實(shí)的根據(jù)。 因此，在量刑程序中，法庭對(duì)于程序的合法性不應(yīng)給予過(guò)分的強(qiáng)調(diào)，而應(yīng)讓位于量刑證據(jù)的可靠性和量刑信息的真實(shí)性問(wèn)題。

二、量刑事實(shí)的證明責(zé)任及其承擔(dān)

無(wú)罪推定原則是刑法的基本原則，該原則要求任何人在未經(jīng)證實(shí)和判決有罪之前應(yīng)當(dāng)視為無(wú)罪，因此在確定被告人是否有罪的定罪程序中，公訴機(jī)關(guān)或者刑事案件的自訴人應(yīng)當(dāng)提出充分、確鑿、有效的證據(jù)來(lái)證實(shí)有關(guān)的犯罪事實(shí)。

而在相對(duì)獨(dú)立的量刑程序中，法庭在已經(jīng)解決被告人的定罪問(wèn)題的基礎(chǔ)上，無(wú)罪推定原則就沒(méi)有了適用的空間，相應(yīng)的沉默權(quán)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則也不再發(fā)揮作用，公訴機(jī)關(guān)和相關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法庭出示有關(guān)被告人成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪前科、一貫表現(xiàn)等品格證據(jù)，以便進(jìn)而提出自己的量刑主張，因此，在量刑程序中，舉證責(zé)任進(jìn)行了重新分配，由單一的公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)化為“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任，在量刑程序中被告人及其辯護(hù)人不再是被動(dòng)地參與到庭審過(guò)程中，而是應(yīng)當(dāng)提出自己獨(dú)立的量刑主張，并否認(rèn)和反駁對(duì)方的主張，這就需要訴訟參與人積極尋找和搜集有關(guān)量刑證據(jù)，避免不利后果的發(fā)生。

對(duì)于被告人的量刑情節(jié)，有從重情節(jié)也有從輕情節(jié)，有法定情節(jié)也有酌定情節(jié)，有鑒于此，在量刑事實(shí)的證明活動(dòng)過(guò)程中針對(duì)不同的量刑情節(jié)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

1.對(duì)于與定罪事實(shí)相重合的量刑情節(jié)，公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。有些案件事實(shí)不僅是定罪事實(shí)同時(shí)也是量刑事實(shí)，比如持銳器傷人，這不僅是犯罪客觀方面的手段行為，同時(shí)也是反映被告人人身危險(xiǎn)性的量刑事實(shí)，因此對(duì)于此種與定罪事實(shí)雜糅的量刑事實(shí)，應(yīng)當(dāng)有公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。在定罪程序中已經(jīng)出示、質(zhì)證并經(jīng)確認(rèn)無(wú)異議的證據(jù)在量刑程序中可以不再出示，法庭可以直接確認(rèn)該證據(jù)在量刑程序中的證據(jù)效力。

2.對(duì)于獨(dú)立的從重處罰情節(jié)，比如累犯、前科等應(yīng)當(dāng)或者可以增加基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，應(yīng)當(dāng)由指控犯罪事實(shí)的公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。鑒于法定從重處罰的量刑情節(jié)對(duì)于被告人影響較大，且法律也就其構(gòu)成要件作了明確的規(guī)定，就該種量刑情節(jié)公訴機(jī)關(guān)提出的量刑證據(jù)必須達(dá)到從重處罰的量刑事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)，否則欠缺法律規(guī)定的構(gòu)成要件或被告人、辯護(hù)人提出充足的從重處罰情節(jié)不成立的證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)都要承擔(dān)從重處罰的量刑事實(shí)不能成立的后果。

3.對(duì)于從輕處罰的情節(jié)，比如自首、立功、被害人有過(guò)錯(cuò)、積極賠償?shù)惹楣?jié)，其舉證責(zé)任由提出該種量刑事實(shí)并據(jù)此提出量刑意見(jiàn)的訴訟參與人承擔(dān)。當(dāng)然在司法實(shí)踐中公訴方會(huì)基于“檢察官的客觀義務(wù)”就偵查人員在辦案過(guò)程中掌握的被告人的從輕處罰情節(jié)提出證據(jù)，比如被告人自首和立功的情節(jié)，公訴機(jī)關(guān)會(huì)以辦案說(shuō)明的形式予以證明，被告人一般對(duì)此不會(huì)持異議，此時(shí)公訴機(jī)關(guān)和辯護(hù)人就共同承擔(dān)該種量刑事實(shí)的證明責(zé)任。但是對(duì)于公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有出示或者沒(méi)有認(rèn)定的從輕處罰情節(jié)，其證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)，并出具相關(guān)的證據(jù)。囿于被告人和辯護(hù)人在收集證據(jù)方面的缺陷，對(duì)于有利于被告人的證據(jù)，經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)且提供必要的證據(jù)線(xiàn)索的，人民法院認(rèn)為有必要的，可以依職權(quán)向有關(guān)部門(mén)或人員進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，或要求偵查機(jī)關(guān)提供協(xié)助，保障被告人的合法權(quán)益。

4.關(guān)于品格證據(jù)即被告人的人格調(diào)查報(bào)告問(wèn)題。英美國(guó)家為了使量刑信息更加全面，建立了專(zhuān)門(mén)“量刑前調(diào)查”制度，即由隸屬于法院的調(diào)查員就被告的前科劣跡、平時(shí)表現(xiàn)、家庭狀況、教育情況、再犯罪的可能性等問(wèn)題進(jìn)行調(diào)查，提出一份“量刑前報(bào)告”并接受控辯雙方的質(zhì)證和辯論。 量刑前報(bào)告的目的是將被告人的詳細(xì)情況呈獻(xiàn)給法官，以便幫助法官了解被告人再犯的可能性，并據(jù)此作出量刑。這種量刑前報(bào)告制度能夠促使量刑信息的全面與準(zhǔn)確，我國(guó)也正逐步推行該種制度。對(duì)于未成年人犯罪，新刑訴法規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，這樣有助于法官了解未成年人的成長(zhǎng)軌跡，結(jié)合案情確定未成年被告人的量刑。

當(dāng)然，伴隨著量刑規(guī)范化改革的不斷深入，量刑前調(diào)查報(bào)告制度不應(yīng)僅局限于未成年人，對(duì)于成年被告人也應(yīng)當(dāng)逐步適用，就該報(bào)告可以由被告人所在地的司法所作出，同時(shí)被告人所在社區(qū)的工作人員應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助，以便確保量刑前報(bào)告信息的全面性和客觀性。

三、量刑事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)

在定罪程序中，無(wú)罪推定的原則要求定罪證據(jù)與待證事實(shí)之間應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。然而對(duì)于量刑事實(shí)的認(rèn)定，在證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇上應(yīng)當(dāng)考察證明責(zé)任主體證明能力強(qiáng)弱的情況。解決人世間紛爭(zhēng)的法律不應(yīng)賦予當(dāng)事人不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，自然也不能強(qiáng)加于其所不能履行的義務(wù)，當(dāng)案件事實(shí)由被告人負(fù)擔(dān)時(shí)，不宜設(shè)定過(guò)高的證明標(biāo)準(zhǔn)。 前面我們就量刑事實(shí)的證明責(zé)任采用的是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的證據(jù)規(guī)則，因此，在兩種可能存在的相反事實(shí)認(rèn)定中，只要其中一種事實(shí)存在的可能性具有證據(jù)上的相對(duì)優(yōu)勢(shì)，也就是相對(duì)另一種事實(shí)存在的可能性而言，該種事實(shí)成立的可能性更大一些，那么法庭應(yīng)確信該種事實(shí)的成立，并作為裁判的依據(jù)。 因此在量刑程序中，對(duì)于量刑事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)采用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為適宜。

當(dāng)然，在具體量刑情節(jié)的證明過(guò)程中，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的量刑情節(jié)予以區(qū)別對(duì)待：

（一）排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于公訴機(jī)關(guān)主張的從重處罰情節(jié)，應(yīng)當(dāng)采用較高的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于法定的從重處罰情節(jié)，刑法總則和分則中均對(duì)從重處罰的情節(jié)進(jìn)行了明確的規(guī)定，作為公訴機(jī)關(guān)其有義務(wù)對(duì)于該種量刑事實(shí)加以證實(shí)，考慮到公訴機(jī)關(guān)的職責(zé)和證明能力，對(duì)于此種量刑事實(shí)，應(yīng)當(dāng)采用與定罪相一致的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。而對(duì)于酌定的從重處罰情節(jié)，如果公訴機(jī)關(guān)提出酌定從重處罰的事實(shí)，并就此提出從重處罰的量刑建議，此時(shí)公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證證明該情節(jié)的存在，并據(jù)此說(shuō)明該量刑情節(jié)會(huì)增加被告人的人身危險(xiǎn)性。如果被告人就此予以反駁，并提出相關(guān)的辯護(hù)意見(jiàn)，且有相關(guān)的品格證據(jù)予以證實(shí)，對(duì)于該種酌定從重處罰的情節(jié)，法官在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)作出對(duì)于被告人有利的解釋。

（二）優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于從輕處罰情節(jié)，提出該量刑意見(jiàn)的訴訟參與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，此時(shí)證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。這主要考慮到提出從輕處罰理由的多為被告人或其辯護(hù)人，被告人往往被剝奪或限制人身自由，且囿于各種原因辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)也難以有效發(fā)揮，他們的舉證能力比較有限，只要待證的量刑事實(shí)有較大的可能性，法院就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)該種量刑情節(jié)的存在，并據(jù)此對(duì)被告人從輕處罰。當(dāng)然這里我們應(yīng)當(dāng)注意在死刑案件中，如果有證據(jù)不能排除從輕或減輕處罰情節(jié)的存在時(shí)，那么法院在判處死刑時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重。

第4篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

米爾納·鮑爾教授提出過(guò)一種理解這些要素的方法，那就是把法院的功能隱喻為劇院，這是一個(gè)重要的隱喻。

米爾納S·鮑爾美國(guó)法律的承諾：

法律程序的神學(xué)的、人文主義的視角

隱喻的要素

律師提交法院判決的案件是一個(gè)事實(shí)與法律的混合體。事實(shí)之所以被稱(chēng)為事實(shí)，是因?yàn)樗鼈儾⒎翘摌?gòu)——我們希望如此。事實(shí)與法律之間的互動(dòng)是由一種邏輯引導(dǎo)的，這種邏輯按照約翰·杜威的說(shuō)法，是“可操作的、彈性的邏輯”或“與后果相關(guān)而不是與前因相關(guān)的”邏輯。

對(duì)于事實(shí)和法律的選擇受到它們相互之間以及它們與第三種因素之間互動(dòng)關(guān)系的引導(dǎo)，這第三種因素是在法庭上可能表演的潛在因素。表演的要素——證據(jù)規(guī)則、對(duì)方的狀況、訴訟的動(dòng)態(tài)（包括突然襲擊和臨場(chǎng)反應(yīng)）、證據(jù)和證言的類(lèi)型、以及法律的強(qiáng)制——都會(huì)被律師象對(duì)待事實(shí)和法律問(wèn)題一樣認(rèn)真仔細(xì)地考慮。表演中最具支配性的要素也是律師們最關(guān)注的要素，是必須說(shuō)服適當(dāng)?shù)臎Q定形成者，首先形成訴訟請(qǐng)求受司法認(rèn)可的判斷，然后形成有利于其所的當(dāng)事人的判決。

隨后的邏輯一定程度支配著對(duì)事實(shí)和法律的選擇，這種邏輯與律師說(shuō)服判斷者的表演的需要相隨相伴，這一特點(diǎn)將法律案件與科學(xué)考察區(qū)分開(kāi)來(lái)。例如杜威在描述了可操作的邏輯之后，緊接著加進(jìn)了異議，“我絕不會(huì)把這種程序確立為一種科學(xué)考察的模型。確立一種特定的和游擊性的結(jié)論太有早有預(yù)謀之虞，因而不能作為這樣的模型?！卑讣袆e于科學(xué)考察的這些特征有助于把它當(dāng)作一種戲劇的形式……當(dāng)那些可能被隱喻描述為編劇、演員和導(dǎo)演的角色粉墨登場(chǎng)時(shí)，這種方法就比較容易理解了。

隱喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌劇《胡桃?jiàn)A子》的時(shí)候解釋說(shuō)，“創(chuàng)作的更大要素——場(chǎng)景或劇情，即故事的開(kāi)端和發(fā)展——是以制作舞臺(tái)詩(shī)歌的方式進(jìn)行的，但我們所讀的文本是咬文嚼字的，不是詩(shī)歌?！边@個(gè)被隱喻為詩(shī)歌的東西不一定需要在文本中找到文字，它可能在歷史要素中找到，而這些歷史要素“只能在表演中或通過(guò)對(duì)表演的想像才能找到”……

從事實(shí)到隱喻的階段就是律師們所追求的，這是一個(gè)從事實(shí)材料和法律（文本）通過(guò)法庭陳述（即表演）的方式、在給定的情形（即隱喻）中完成有說(shuō)服力的陳述的階段。

律師陳述一宗案件就是在創(chuàng)造法庭上的隱喻，對(duì)方的事實(shí)和想像力所產(chǎn)生的巧合成為這種隱喻的標(biāo)志。在這里，想像并不是虛假的，而是經(jīng)過(guò)選擇和重組形成的有技巧的、有時(shí)湊巧的、連貫的事實(shí)。這些東西集合在一起就是一臺(tái)似是而非的舞臺(tái)劇……一個(gè)最好的案件陳述就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)與想像的天衣無(wú)縫的巧合，不是偽證意義上的，而是戲劇隱喻意義上的——這就是為了再現(xiàn)和判斷而重新設(shè)定相關(guān)的、資料性的要素。這種似是而非的現(xiàn)實(shí)與想像的交織盡管撲朔迷離，但它與我們所經(jīng)歷的生活中深層的真實(shí)相一致，無(wú)論在表演廳還是法庭上，這都是一種有力的、而不是虛弱的或虛假的再現(xiàn)。

為類(lèi)比辯護(hù)：法庭行為真的是隱喻嗎？

對(duì)于把法庭視為劇院的做法可能提出幾種法律上的反駁。一種反駁就是對(duì)隱喻中的錯(cuò)誤內(nèi)容提出大量疑問(wèn)。在此為這種用法進(jìn)行簡(jiǎn)要的辯護(hù)可能是有益的。

朗·富勒辯護(hù)說(shuō)，“隱喻是說(shuō)服（persuasion）的傳統(tǒng)設(shè)計(jì)。如果將隱喻從法律中剔除，你就已經(jīng)把它的力量降低到了使人相信（convince）和轉(zhuǎn)化（convert）?！碑?dāng)然，法律的確要運(yùn)用隱喻。富勒用一種考慮“構(gòu)成性通知”（constructive notice）的隱喻解釋了他的觀點(diǎn)。另一要點(diǎn)是，律師不僅運(yùn)用語(yǔ)言上的隱喻，而且生產(chǎn)歷史性的隱喻。構(gòu)成性通知就是一個(gè)隱喻，辨認(rèn)構(gòu)成性通知的案件的陳述也是一種隱喻。律師對(duì)案件的陳述就像表演戲劇一樣，是為了說(shuō)服，而且是公開(kāi)地這么做，這就是隱喻而不是謊言……

……法庭的案件是一種默契的創(chuàng)作，在這個(gè)創(chuàng)作中，經(jīng)過(guò)選擇的事實(shí)和法律替代了事件本身和原有的法律。

還有幾個(gè)其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，過(guò)去不能被精確地復(fù)制，因此事物在性質(zhì)上決定了某些替代是不可避免的。另一個(gè)理由是憲法政策要求在刑事案件中有意排除某種證據(jù)。第三個(gè)理由產(chǎn)生于判決的任務(wù)，這一任務(wù)要求解釋信息而不是對(duì)信息不加組合地走走過(guò)場(chǎng)。最后也是最基本的理由正是我們司法制度的理論，正如霍爾姆斯大法官所言，“（我們的司法制度理論）是：對(duì)一個(gè)案件作出的結(jié)論只是由在公開(kāi)法庭上的證據(jù)和辯論所促成的，而不受任何外部影響?！边@一過(guò)程甚至要保持抵御“真實(shí)的”外部影響……

審判中的說(shuō)服：真的是戲劇嗎？

除了關(guān)于“隱喻”的說(shuō)法負(fù)荷太重的主張之外，在此值得一提的另一種可能的反對(duì)就是，如果就象所說(shuō)的那樣，案件的“預(yù)謀”特性形成的游擊式的結(jié)論使之區(qū)別于科學(xué)考察，那么，同樣是這種預(yù)謀性使之區(qū)別于戲劇。換言之，司法程序不是戲劇，因?yàn)閼騽∮衅渥陨淼哪康模樗囆g(shù)而藝術(shù)）或者有某種目的（比如為了娛樂(lè)或?yàn)榱虽中雇榛蚩謶值募で椋?，而不是以說(shuō)服判斷者為目的。

不過(guò)，一般意義上的藝術(shù)和特定的戲劇在某種結(jié)論上仍然是在說(shuō)服。如果目的是狹隘的或政治性的，那么藝術(shù)家的作品就可能是腐敗的或宣傳性質(zhì)的。如果目標(biāo)是寬泛的（例如對(duì)人類(lèi)生活的觀察或經(jīng)歷），那么作品就發(fā)人深省。無(wú)論是哪種方式，都有說(shuō)服性目的……

當(dāng)然，戲劇并不象案件引導(dǎo)陪審團(tuán)那樣引導(dǎo)觀眾，他們既不需要當(dāng)即做出決定，也不需要作出當(dāng)即對(duì)他人生活、自由或財(cái)產(chǎn)發(fā)生后果的決定。判決則要對(duì)表演作出反應(yīng)，他們反應(yīng)的不是表演的質(zhì)量，而是把手伸得很長(zhǎng)，他們必須做得比觀察生活和自我定位要多得多。問(wèn)題在于，這種差異是否摧毀案件是一場(chǎng)戲劇這種假定，或者是否僅僅將法庭的戲劇與表演廳的戲劇區(qū)別開(kāi)來(lái)而已，我們?cè)诖诉x擇了后者……

司法戲劇的功能

……正是法院的劇院性質(zhì)使它們有了自由的空間，這就是人性的空間，在這個(gè)空間內(nèi)開(kāi)始上演的故事就象它活生生的那樣受到爭(zhēng)議。

交流非語(yǔ)言信息

在真正的表演中，決定者必須加以考慮的某些信息不用語(yǔ)言來(lái)交流，舉止證據(jù)就是其中的一種。勿庸置疑，書(shū)面文件缺少承載非語(yǔ)言信息的能力，對(duì)于錄相能否象真實(shí)的展現(xiàn)一樣承載這種功能也有過(guò)爭(zhēng)論。既然非語(yǔ)言信息交流不容易審核或分析，那么關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的意見(jiàn)分歧看來(lái)還會(huì)持續(xù)下去。然而，似乎表演的真實(shí)程度就跟案件一樣：“假如有一點(diǎn)點(diǎn)表演才能的話(huà)，那么小小的表演程式就能夠賦予事件以另一個(gè)維度，使表演的事件更加貼近現(xiàn)實(shí)。”

變相進(jìn)攻

進(jìn)而言之，訴訟的戲劇性質(zhì)還允許它們變相地進(jìn)攻。進(jìn)攻是打仗的需要并且會(huì)遭到報(bào)復(fù)，攻擊要付諸行動(dòng)因而要按照程式表達(dá)和并受程式控制。正是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)“在法庭上起訴與防御的權(quán)利是另一種方式的武力”。

將訴訟轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N變相的進(jìn)攻的持續(xù)能力取決于幾個(gè)因素，其中一個(gè)就是它們的份量，也就是他們的說(shuō)服力和容納力……

除了份量之外，另一個(gè)更具決定性的因素是它們的公平性，這一因素使法律訴訟得以成為一種替代其他攻擊方式的途徑。法院的程序和慣例將司法過(guò)程設(shè)置成為與普通的、日常的事務(wù)隔離開(kāi)來(lái)的世界……接受司法程序必須是自愿的并且隨后依賴(lài)于法院可視的公平。

如果對(duì)游戲規(guī)則的接受最終依賴(lài)于它的公平，那么接受他們劃定的游戲世界就取決于那個(gè)世界按照自己公開(kāi)的或默示的承諾所做出的良好行為。觀看游戲的人們帶著一種“對(duì)懷疑（disbelief）表示懷疑的愿望”進(jìn)入劇院，這種愿望不是要看上演莎士比亞的《麥克白·本納姆森林》時(shí)只有一個(gè)演員和一個(gè)光禿禿的舞臺(tái)……

司法過(guò)程的參與者們也帶著這種對(duì)懷疑表示懷疑的愿望，但這種愿望體現(xiàn)在他們遵守訴訟規(guī)則和形式的愿望中、體現(xiàn)在他們服從訴訟結(jié)果的愿望中、體現(xiàn)在他們盡管法律制度也許形式古怪、儀式神秘、結(jié)局不定、卻不否認(rèn)其正當(dāng)性的愿望中。就象發(fā)放給劇院的許可證一樣，這些愿望將保證在做它所許諾的事情——在這種情況下，就是司法/正義（justice）——時(shí)，可以持續(xù)到任何時(shí)間，只要是在制度合理限度內(nèi)就行。

激勵(lì)公正

法院可能不總是甚至不經(jīng)常生產(chǎn)正義，然而，通過(guò)鼓勵(lì)裁判者對(duì)于案件的無(wú)偏私（disinterestedness）來(lái)提高戲劇質(zhì)量，確實(shí)有助于調(diào)動(dòng)生產(chǎn)正義的潛能。法官和陪審團(tuán)作為演員，要求在法律的政府而不是人民的政府中擔(dān)任角色，完成自己的角色使判決產(chǎn)生于超越偏見(jiàn)從而更有可能公正。戲劇中的圈套和司法訴訟的慣例所希望的結(jié)果就是喚起這樣的表演。

法官和陪審團(tuán)既是聽(tīng)眾又是演員，在這種地位上，也可能激勵(lì)他們作出不帶偏見(jiàn)的判決……

當(dāng)法庭劇院富有效果并且確實(shí)有效時(shí)——也就是說(shuō)，當(dāng)它是劇院、當(dāng)它具有戲劇性時(shí)——作出決定者就被置于一種判斷的地位，他們睜大雙眼的時(shí)候比被蒙住雙眼的時(shí)候要多。

刺激判決中的創(chuàng)造力

生動(dòng)的陳述可以交流非語(yǔ)言信息、進(jìn)行迂回的進(jìn)攻、和激勵(lì)公正，對(duì)于這些說(shuō)法還有另一個(gè)補(bǔ)充，即，生動(dòng)的陳述還可能刺激判決中的創(chuàng)造力。在進(jìn)入法院的案件中，估計(jì)有30-40%只能用唯一的方法解決，因?yàn)檫@些案件明明白白地落在一個(gè)清晰的、經(jīng)過(guò)權(quán)威陳述的規(guī)則的軌道里。即使在這些“明白”的案件中，如果生動(dòng)的陳述在創(chuàng)作中增加力度而使之少一些刻板、設(shè)法把當(dāng)事人放進(jìn)一個(gè)不利于他的規(guī)則的適用范圍中，那么，這樣的陳述也可以促進(jìn)富有想像力的變通……

不要從上述討論得出一個(gè)結(jié)論，認(rèn)為生動(dòng)的陳述誘使法庭作出不合規(guī)矩（discipline）的判決。法官可能產(chǎn)生偏見(jiàn)（bias）和成見(jiàn) （prejudice），卻不是由于生動(dòng)陳述導(dǎo)致的結(jié)果。合法的判決可能富有創(chuàng)造性卻未必違反紀(jì)律。在這個(gè)意義上它就象精巧的藝術(shù)，盡管是原創(chuàng)作品，但是正如坎特所觀察的那樣：“迄今尚未見(jiàn)到一種精美的藝術(shù)是刻板機(jī)械、能夠馬上被人理解、和循規(guī)蹈矩的，因此學(xué)究氣并不構(gòu)成藝術(shù)的要素。”在形式上要求法官那樣陳述他們行為的理由，這一點(diǎn)不象藝術(shù)家，這種形式上的要求提供了一種強(qiáng)化的保障，即，規(guī)矩將會(huì)發(fā)揮作用。

作為整體的表演

如果辯護(hù)律師對(duì)其客戶(hù)案件的陳述采用一種戲劇的形式，這種戲劇是表演給法官或陪審團(tuán)看的，并且這種表演促成了判決的形成，那么，還有一臺(tái)法庭自己的戲劇 ——包括所有在法庭中進(jìn)行的內(nèi)容——是表演給廣大公眾看的。這臺(tái)戲劇的功能是提供一個(gè)正統(tǒng)社會(huì)的映象，在這個(gè)意義上，這臺(tái)戲劇本身就是目的。就象通常的戲劇那樣，司法的戲劇也是如此：表演是“上乘”的推銷(xiāo)。與其說(shuō)法院認(rèn)定事實(shí)、確定責(zé)任、判決犯罪、保護(hù)無(wú)辜等等象是商家在制造產(chǎn)品，勿寧說(shuō)他們更象做一場(chǎng)表演……

在約翰·馬歇爾（John Marshall）看來(lái)，說(shuō)明法律是什么是一種責(zé)任，司法機(jī)構(gòu)在履行這份責(zé)任時(shí)不是僅僅要把決定表達(dá)出來(lái)，這種決定只是空洞無(wú)物的文字而已，這只是法律的一個(gè)劇本。法律在它的儀式、服飾、表演、以及對(duì)參與者的處理中，都體現(xiàn)了它在給定的范圍內(nèi)正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。司法戲劇本身就是在敘說(shuō)“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空間內(nèi)敘說(shuō)著法律。

作為隱喻的法律

正如我在前言中所提到的那樣，法律家使用一種濃縮的語(yǔ)言，他們這樣做是必要的，因?yàn)榘讣奶幚硪笕绱?。例如，只有在人的身體被分解成為幾個(gè)部分使之符合案件的要點(diǎn)時(shí)，侵權(quán)法才可以適用。荒謬的是，這種把生活濃縮為法庭判決的直接需要的魔術(shù)旨在最終放大生活和使生活人性化。正如阿奇博爾德·麥克雷什所言， “法律的買(mǎi)賣(mài)就是使那些混淆了我們稱(chēng)之為人類(lèi)生活的東西變得有意義，也就是把生活壓縮到秩序之中，但同時(shí)又要給它可能性、范圍、甚至尊嚴(yán)。”法律的標(biāo)志就是一種在相反方向上的拉力、一種壓縮和放大的并存共生。這是一種塞得滿(mǎn)滿(mǎn)的非常郁悶的隱喻。

如果法律是一種隱喻，那么它隱喻什么？當(dāng)我們談到法律這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)還會(huì)有其他什么意思？詹姆斯·懷特教授指出，“人們對(duì)于一個(gè)法律論點(diǎn)的感覺(jué)是它無(wú)所不包”。當(dāng)我們講法律語(yǔ)言時(shí)，我們可能意指一切：法律可能是一個(gè)關(guān)于生命與死亡的隱喻。

當(dāng)法律的實(shí)踐是枯燥、嚴(yán)苛、令人絕望、日復(fù)一日的苦役時(shí)，法律是一個(gè)死亡的隱喻，在這種情況下，法律是律師死亡的隱喻。當(dāng)法律摧毀遭受麻煩者和制造麻煩者或者壓迫無(wú)權(quán)無(wú)勢(shì)者時(shí)，法律也是一個(gè)死亡的隱喻，在這種情況下，法律是社會(huì)死亡的隱喻……

法律可能意味著死亡，但并不必定如此。它也可以是一個(gè)生存的隱喻。當(dāng)它是一個(gè)想像的事業(yè)，一個(gè)精巧、靈活、控制于股掌之間的載體時(shí)，它是法律家生存的隱喻。這就是說(shuō)，法律家掌握著被稱(chēng)為隱喻的術(shù)語(yǔ)，能夠定義其他術(shù)語(yǔ)的含義，而不必把這種含義當(dāng)作由法律本身規(guī)定的含義，或被任何制度或約定俗成所規(guī)定的含義。在懷特看來(lái)，法律家創(chuàng)造了一個(gè)本體?！澳愣x著一種意念或特性，非常像人們認(rèn)為歷史學(xué)家或詩(shī)人或小說(shuō)家所做的那樣。到三十歲的時(shí)候，你就能看著一柜一柜的書(shū)，回想著談判和辯論……然后說(shuō)，‘這就是我所找到的一切能說(shuō)的東西’?！?/p>

…… 法律家必須能夠出色地、創(chuàng)造性地使用法律語(yǔ)言，這是翻譯的媒介。但另一個(gè)能力也同等重要，甚至更為重要、更為關(guān)鍵。法律家不能僅僅沉溺于法律辯論，他還必須能夠傾聽(tīng)窮人和黑人以及其他人訴說(shuō)出來(lái)并需要翻譯的冤情。這些儲(chǔ)備可以說(shuō)是取決于良知或良心，它比對(duì)于想像的要求更高。懷特已經(jīng)教會(huì)了我們發(fā)揮想象力，至于如何激發(fā)良知?jiǎng)t是另一個(gè)問(wèn)題。

第5篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

「關(guān)鍵詞抗辯，抗辯權(quán)，歷史發(fā)展

實(shí)體法中的抗辯權(quán)概念并不是民法典起草者的創(chuàng)新，而是一個(gè)歷史發(fā)展的產(chǎn)物，這個(gè)發(fā)展經(jīng)歷包括19世紀(jì)的潘德克頓法學(xué)、古日耳曼法、注釋法學(xué)及羅馬法?？罐q權(quán)的概念來(lái)源于抗辯的概念，早在羅馬法時(shí)期，就有了關(guān)于抗辯制度的立法規(guī)定，在理論上羅馬法學(xué)家亦作了初步的研究。但是在羅馬法時(shí)期，訴訟法和實(shí)體法還沒(méi)有像現(xiàn)在這樣彼此分離，那時(shí)的法學(xué)家們雖然對(duì)法律做過(guò)諸多分類(lèi)，但他們從未將實(shí)體法與訴訟法區(qū)分為不同的法律部門(mén)。相反，在他們看來(lái)，訴訟法是保護(hù)權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實(shí)體法是不可分割的，而實(shí)體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設(shè)，因此，羅馬人認(rèn)為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利。[1]（P855）正是基于這一認(rèn)識(shí)，在羅馬法時(shí)期，訴訟規(guī)范和實(shí)體規(guī)范理所當(dāng)然的被視為一個(gè)整體，實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)利往往沒(méi)有明確的區(qū)分，私法上的抗辯權(quán)與訴訟法中的抗辯因而也未作清晰的界定。因此，我們想要理解什么是抗辯權(quán)，就必須對(duì)抗辯的含義有比較清晰的理解?？罐q的概念最遠(yuǎn)可以追溯到羅馬中的exceptio（抗辯、反對(duì)之意）。Excep tio只是抗辯概念漫長(zhǎng)發(fā)展史上的一環(huán)，通過(guò)對(duì)它的研究可以更好地理解現(xiàn)行法中的抗辯權(quán)概念。

一、羅馬程序法中的抗辯

由于被告在訴訟中的辯護(hù)或防御是由當(dāng)時(shí)的法庭程序規(guī)定的，因此有必要首先簡(jiǎn)要回顧一下羅馬民事訴訟法的歷史。羅馬民事訴訟法的歷史可以劃分為法定訴訟程序、程式訴訟程序和非程式訴訟程序三個(gè)階段。

1 法定訴訟程序中的抗辯

按照法定訴訟制度，原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴，當(dāng)事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動(dòng)作，稍有出入，即會(huì)導(dǎo)致敗訴，故稱(chēng)法定訴訟。它分為法律審和事實(shí)審兩個(gè)階段。[2]（P46）在法定訴訟時(shí)期，公共權(quán)力的功能還是頗為有限的。訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)來(lái)到執(zhí)法官面前，向他陳述爭(zhēng)議的事由，即相互的要求，但他們不陳述這些要求所依據(jù)的具體事實(shí)，另一方面，執(zhí)法官不僅不審判，而且也不對(duì)應(yīng)當(dāng)以何種方式進(jìn)行審判做出任何規(guī)定或任何指示。執(zhí)法官僅限于設(shè)法調(diào)和雙方，使他們達(dá)成公平的和解協(xié)議以實(shí)現(xiàn)和平。但是如果當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議，執(zhí)法官則只能命令他們接受審判，而審判員的選擇也主要不是由執(zhí)法官定奪。當(dāng)時(shí)并沒(méi)有一個(gè)雙方當(dāng)事人之間的爭(zhēng)訴程序，所以，exceptio在這個(gè)階段還不多見(jiàn)。而十二銅表法及其后的民法往往過(guò)于嚴(yán)格和僵硬，也就排除了通過(guò)“例外條款”引用的exceptio的可能。

在這個(gè)階段的訴訟是法律上的已決案，已決案是羅馬法上訴訟消滅的原因之一，“已決案”在古典法中，當(dāng)提起對(duì)人之訴和“權(quán)利訴訟”時(shí)，是法律審“當(dāng)然”消滅的原因。由是當(dāng)時(shí)不存在一般的抗辯。[3]另外一方面，那些并不否認(rèn)原告主張權(quán)利的存在，而是阻止其行使的事實(shí)會(huì)影響訴訟。這種訴訟中的防御手段看來(lái)是一種對(duì)法律訴訟的否定，而我們現(xiàn)在稱(chēng)之為exceptio的對(duì)實(shí)體權(quán)利的抗辯則鮮有規(guī)定。

2 程式訴訟中的抗辯

隨著羅馬城邦法的發(fā)展，嚴(yán)格的裁判程式和口頭程序在很多方面已經(jīng)不能滿(mǎn)足現(xiàn)實(shí)的需要。因此在公元前3世紀(jì)以后逐漸形成了新的程序規(guī)則，即程式訴訟。關(guān)于該種訴訟的起源尚存在爭(zhēng)議，今天較為一致的看法是該訴訟來(lái)自于“長(zhǎng)官法”，即裁判官為了向那些法定訴訟不包含的訴訟提供救濟(jì)而設(shè)立的。它仍然區(qū)分為“法律審”和“事實(shí)審”，但執(zhí)法官不限于聆聽(tīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求并在調(diào)解不成的情況下為他們指派審判員，而是制作一份書(shū)面訓(xùn)示，簡(jiǎn)要的列舉被請(qǐng)求的權(quán)利和所涉及的事實(shí)，命令審判員：這些事實(shí)如果是真的，就處罰被告，否則就開(kāi)釋被告。這種書(shū)面的訓(xùn)示正是所謂的“程式”，審判員應(yīng)當(dāng)審查列入程式中的請(qǐng)求和反請(qǐng)求，仔細(xì)推敲原告和被告提出的證據(jù)和反證據(jù)，并按照裁判官的訓(xùn)示做出判決?？罐q可以說(shuō)是一種真正的裁判官制度，因?yàn)樵诔淌皆V訟時(shí)期允許裁判官最廣泛地干涉審判，抗辯正是隨此而產(chǎn)生的，裁判官把它當(dāng)作一種間接的手段，借以糾正法律的不公平之處。[4]（P101）在程式訴訟中，當(dāng)事人可以用不同的方式表示對(duì)原告訴請(qǐng)的否認(rèn)：他們可以通過(guò)否定訴請(qǐng)的權(quán)利來(lái)表示對(duì)訴請(qǐng)的異議。他也可以提出變更程式的請(qǐng)求，或通過(guò)exceptio或訴求前書(shū)提出反訴請(qǐng)求。①也就是說(shuō)，在程式訴訟階段，已經(jīng)允許雙方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，這就存在了抗辯產(chǎn)生的可能。

被告可以承認(rèn)原告提出的事實(shí)或權(quán)利請(qǐng)求，也可以主張這種權(quán)利在效力上已經(jīng)沒(méi)有執(zhí)行力。訴訟法上的手段可以阻卻民法上形成的權(quán)利：這是在訴請(qǐng)和判決力之間的一種判決前提條件，若裁判官承認(rèn)exceptio的介入，則會(huì)支持原告其余由此擴(kuò)充而來(lái)的訴訟程式。②在程式訴訟時(shí)期，人們認(rèn)為，作為exceptio基礎(chǔ)的構(gòu)成事實(shí)來(lái)源于訴訟法③和實(shí)體法中，④后者指市民法或裁判官法（iushonorarium）即長(zhǎng)官法。這些構(gòu)成要件，即法律或事實(shí)情況，必須由當(dāng)事方提出，因?yàn)槌淌皆V訟中嚴(yán)格遵守當(dāng)事人進(jìn)行原則。依此原則，判決應(yīng)在當(dāng)事人陳述的基礎(chǔ)上作出，當(dāng)事人沒(méi)有提及的事實(shí)不能影響判決。這也同樣適用于法律審。程式中的exceptio至少可以要求向裁判官說(shuō)明抗辯構(gòu)成事實(shí)，被告是否應(yīng)提出相應(yīng)的請(qǐng)求，則并沒(méi)有一致的記載。

根據(jù)蓋尤斯的有關(guān)論述，⑤主張exceptio的被告提出的辯護(hù)是一種要求裁判官將exceptio補(bǔ)進(jìn)程式的請(qǐng)求，即將抗辯引入法律審。⑥當(dāng)這些淵源提到“反對(duì)”或“異議”時(shí)，都僅僅說(shuō)明被告可以主張，而非必須主張exceptio.

烏爾比安在其《學(xué)說(shuō)匯編》指出：被告提出exceptio和原告提出訴訟遵守同樣的規(guī)則，后者在法律審中提出請(qǐng)求并要求裁判官支持他的訴請(qǐng)，被告亦應(yīng)為同樣之行為。

若被告在法律審中沒(méi)有及時(shí)提出抗辯，裁判官可以允許其事后提出，但是否許可，由裁判官自由裁量。審判員是受制于程式（Formel）的，程式中沒(méi)有提到的，審判員不可以主動(dòng)考慮。另一個(gè)問(wèn)題是：法律審中提出exceptio的辯護(hù)是否必不可少，從上文中無(wú)法得出這個(gè)問(wèn)題的答案。通過(guò)爭(zhēng)訴程序效力的終止，程序可以回復(fù)。這樣可以重新為新的訴訟程式和爭(zhēng)議事項(xiàng)。裁判官回復(fù)的實(shí)際后果必須由被告提出：在這個(gè)程序（法律審）中引入抗辯事實(shí)并提請(qǐng)支持exceptio.這種再次設(shè)定并不說(shuō)明裁判官可不經(jīng)被告主張將exceptio加入程式。

從上述的exceptio的一般實(shí)體特征可以部分地得出申請(qǐng)的要求：程式訴訟中被告的exceptio不必有確定的內(nèi)容，是作為原告之程式的一部分而提出的辯護(hù)。實(shí)體意義上的抗辯只是初具形態(tài)，主要還是程序法中exceptio的反映。[5]（P226）

一般而言，為自己利益考慮的被告會(huì)自己提出exceptio，若其忽略了抗辯事實(shí)或覺(jué)得沒(méi)有必要在程式中加入exceptio，若不考慮恢復(fù)原狀之訴中的情況，則只能通過(guò)裁判輔佐人來(lái)免于不利的后果，且這在裁判官的法庭實(shí)踐中是可行的。裁判官的法律救濟(jì)往往有利于被告，很少有利于原告，這一點(diǎn)適用于當(dāng)事人進(jìn)行原則。除了一般的保護(hù)被告的傾向外，這種不平等對(duì)待主要考慮到原告可以通過(guò)傳喚或強(qiáng)制答辯等方式掌控程序。⑦

裁判官的援助包括提示被告注意到抗辯的可能性。盡管裁判官對(duì)法律審中的情況不十分清楚或者缺欠被告的提請(qǐng)，這種救濟(jì)仍是不可忽略的，[6]（P216）而被告是否接受建議、提出抗辯則取決于自己。

但是即使沒(méi)有被告的申請(qǐng)，裁判官亦可將個(gè)別exceptio加入程序之中。

通過(guò)對(duì)程式訴訟的論述，我們可以看出，在這一時(shí)期開(kāi)始出現(xiàn)程序意義上的抗辯，而且，對(duì)于抗辯的提出，主要是由當(dāng)事人進(jìn)行，當(dāng)在某些特殊情況下，裁判官亦可主動(dòng)提出抗辯。但是，也沒(méi)有出現(xiàn)任何抗辯的類(lèi)型上的劃分，現(xiàn)代意義上的實(shí)體法上的抗辯權(quán)概念還沒(méi)有出現(xiàn)。

3 非程式訴訟中的抗辯

在非程式訴訟程序中，抗辯仍然存在，但是改變了其使用方式。程式訴訟時(shí)期，抗辯主要由當(dāng)事人提出，但在個(gè)別情況下也可由法官提出。而在非該訴訟程序中，程序性抗辯須在爭(zhēng)訴程序中提出，實(shí)體抗辯可在程序開(kāi)始前提出。[7]（P70）如法官在審查后認(rèn)為其成立，則駁回原告訴訟。但是，永久抗辯可以在訴訟之后補(bǔ)充提出。⑧也就是說(shuō)，在這一時(shí)期，抗辯只能由當(dāng)事人提出，法官不能主動(dòng)提出抗辯，只不過(guò)三種抗辯的提出時(shí)間有所不同而已。至于行使抗辯的方式⑨-尤其是抗辯是否有特別的提出方式，抑或僅僅聲明“抗辯”即可-從文獻(xiàn)中不得而知。和其他許多古典制度一樣，審判程序（Kognitionsver fahren）采納抗辯概念是出于一種合目的的考慮，并且在實(shí)踐上不能完全拋卻。此外，人們對(duì)作為程式訴訟之組成的抗辯也較為熟悉。⑩

由上可以看出，在非程式訴訟時(shí)期，盡管存在著抗辯這種形式，而且規(guī)定了程序性抗辯、實(shí)體抗辯和永久抗辯三種抗辯形式，但三者之間的關(guān)系不清，而且這三者的具體內(nèi)容也不清楚。而且這時(shí)的羅馬法學(xué)家們并沒(méi)有對(duì)抗辯的概念及其在程序上的意義進(jìn)行總結(jié)，只是在程序中允許當(dāng)事人進(jìn)行以抗辯為形式的辯護(hù)。

但是必須注意的是，在這一時(shí)期，開(kāi)始出現(xiàn)了實(shí)體抗辯這一抗辯類(lèi)型，盡管那時(shí)的實(shí)體抗辯事由在說(shuō)法上沿用著程序法抗辯概念，而且也沒(méi)有對(duì)實(shí)體抗辯的具體含義作出明確的解釋?zhuān)@種形式上的約束并不能掩蓋其實(shí)體法的特性，表明了現(xiàn)代意義上的實(shí)體法上的抗辯權(quán)和程序法上的抗辯的區(qū)分開(kāi)始萌芽。

二、羅馬宗教法中的抗辯

在羅馬宗教法時(shí)期，法官們將除“否認(rèn)訴訟”之外被告的所有辯護(hù)都?xì)w入exceptio，而所謂“否認(rèn)訴訟”的辯護(hù)，類(lèi)似于英美法中的“否定訴因”的抗辯，也就是所謂的“單純否認(rèn)”。在這一時(shí)期，人們將抗辯為分為永久抗辯和拖延性抗辯，拖延性抗辯在實(shí)質(zhì)上就是第一章中所說(shuō)的“延緩性抗辯”，拖延性抗辯必須在爭(zhēng)訴程序中提出。但是，對(duì)于永久抗辯和拖延性抗辯的具體類(lèi)型，則找不到有關(guān)規(guī)定和記載。依照永久性抗辯的具體效果的不同，永久性抗辯又可以分為“facti”（事實(shí)）抗辯和“iuris”（法律）抗辯兩種。[7]（P23）這里的“法律抗辯”和現(xiàn)在的“權(quán)利抗辯”具有類(lèi)似的性質(zhì)了。若原告的實(shí)體權(quán)利存在著“facti”抗辯，原告的實(shí)體權(quán)利就不存在或已經(jīng)消滅，也就是說(shuō)，事實(shí)抗辯即為否認(rèn)對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的抗辯，那么原告既無(wú)權(quán)利也無(wú)訴權(quán)；[8]（P482）在“iuris”抗辯中，原告享有權(quán)利，也享有訴權(quán)，也就是說(shuō)，法律抗辯并不否認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)本身，但是訴訟本身卻會(huì)因“iuris”抗辯而被法院駁回。但在當(dāng)時(shí)，人們對(duì)事實(shí)抗辯和法律抗辯的這種本質(zhì)差別并沒(méi)有引起足夠的注意，他們認(rèn)為，兩者的區(qū)別只是主要體現(xiàn)在程序上：iuris抗辯必須由被告在程序開(kāi)始之時(shí)提出；facti抗辯則由法官依職權(quán)考慮到。這一觀點(diǎn)可見(jiàn)于Tancred，Placentinus等人的著作，但他們并沒(méi)有給出這種區(qū)分的理由。[9]（P70）

盡管在現(xiàn)代民法中，永久抗辯權(quán)只是權(quán)利抗辯的一種，而不是如羅馬宗教法那樣，把永久抗辯分為事實(shí)抗辯和法律抗辯（即權(quán)利抗辯）。并且，在現(xiàn)代民法中，即使被告有事實(shí)抗辯的理由，原告的請(qǐng)求權(quán)本身并不存在，但原告也還有訴權(quán)。這是因?yàn)?，如前所述的那樣，在羅馬法時(shí)期，訴訟法被認(rèn)為是保護(hù)權(quán)利和制裁不法行為的法規(guī)，它和實(shí)體法是不可分割的，而實(shí)體權(quán)利必須有訴權(quán)的保障，否則形同虛設(shè)，因此，羅馬人認(rèn)為，先有訴權(quán)而后才能談到權(quán)利，所以沒(méi)有權(quán)利就沒(méi)有訴權(quán)。

由上可以看出，現(xiàn)代法意義上的事實(shí)抗辯和權(quán)利抗辯之間的本質(zhì)區(qū)別，已經(jīng)初步被人們認(rèn)識(shí)到。盡管到這一時(shí)期，人們對(duì)于抗辯權(quán)和抗辯之間的關(guān)系卻還沒(méi)有引起充分的注意。羅馬宗教法時(shí)期的學(xué)者們對(duì)有關(guān)事實(shí)抗辯和法律抗辯的程序上的意義已經(jīng)和現(xiàn)代民法上幾乎一致了，盡管還只是理論上的認(rèn)識(shí)，但這相對(duì)于羅馬程序法時(shí)期已經(jīng)大大的向前邁了一步。而且，這一時(shí)期對(duì)抗辯類(lèi)型的劃分，也比羅馬宗教法時(shí)期更加準(zhǔn)確。

三、抗辯權(quán)概念的確立

至中世紀(jì)，隨著三R運(yùn)動(dòng)（即文藝復(fù)興、宗教改革和羅馬法復(fù)興）的開(kāi)展，“詳細(xì)擬訂的羅馬私法便立即得到恢復(fù)并重新取得威信。”[10]（P98）由于接受其影響的程度、范圍等方面的不同，形成了當(dāng)今世界兩大法系的區(qū)別?！霸诿穹ǚㄏ祪?nèi)部，實(shí)體法的明顯特征雖然不是直接的、或間接地仿效羅馬法具體規(guī)則的結(jié)果，但在相當(dāng)程度上，它們大都由羅馬法衍生而來(lái)?！盵11]（P5）由此可見(jiàn)，民法法系是從私法體系到具體制度、原則、概念、術(shù)語(yǔ)等都受羅馬法深刻影響的法系，近現(xiàn)代意義的抗辯權(quán)制度也正是在民法法系形成的過(guò)程中，在繼受羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展到了一個(gè)新的水平，抗辯權(quán)的概念以及各種實(shí)體法上的抗辯權(quán)的類(lèi)型，主要產(chǎn)生于德國(guó)。其主要表現(xiàn)在：

首先，將實(shí)體法上的抗辯權(quán)與訴訟上的抗辯區(qū)分開(kāi)來(lái)，德國(guó)繼受了羅馬程序法和羅馬宗教法程序中有關(guān)抗辯的規(guī)定，在理論和實(shí)踐上都開(kāi)始出現(xiàn)對(duì)抗辯權(quán)的法律規(guī)定。（11）例如，在法律實(shí)踐上，德國(guó)皇家法院和薩克森法的訴訟規(guī)則都接受了羅馬宗教法中把抗辯分為永久抗辯和延期抗辯兩種的規(guī)定。直到普魯士王國(guó)弗里德里希1781年司法改革和1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，永久抗辯和延期抗辯的區(qū)分也得以保留，但是在弗里德里希1781年司法改革時(shí)期，德國(guó)注釋法學(xué)家們提出的“facti”（事實(shí)）抗辯和“iuris”（法律）抗辯的區(qū)分開(kāi)始并沒(méi)有被帝國(guó)法律所采納。在1793年的普通法院規(guī)則（AGO）中，“iuris”抗辯和“Facti”抗辯的區(qū)分重新得以確立，但根據(jù)羅馬宗教法時(shí)期的規(guī)定和潘托克頓法學(xué)家們，尤其是Windscheid對(duì)實(shí)體抗辯權(quán)的理論進(jìn)行的深入研究的基礎(chǔ)上，對(duì)“iuris”抗辯和“Facti”抗辯進(jìn)行了完全重新定義。潘托克頓學(xué)者注意到權(quán)利之不存在和權(quán)利被抗辯阻礙兩者的區(qū)別，盡管曾經(jīng)有人嘗試著用同一概念概括兩者，（12）（P69）但后來(lái)的潘托克頓學(xué)者們認(rèn)為，這兩種情況無(wú)法用同一個(gè)術(shù)語(yǔ)概括之。兩者在實(shí)踐中有著很大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：消滅權(quán)利的抗辯事由將會(huì)使原告的請(qǐng)求權(quán)的存在和存續(xù)失去其合法性，出于公共利益的考慮，應(yīng)允許法官依職權(quán)考慮直接援用；阻礙權(quán)利的事由卻是對(duì)原告方請(qǐng)求權(quán)的效力進(jìn)行阻擋，并不會(huì)使原告的請(qǐng)求權(quán)失去合法性基礎(chǔ)。根據(jù)民事訴訟中的當(dāng)事人處分原則，權(quán)利人可象對(duì)其他權(quán)利一樣處分其抗辯權(quán)，[12]而根據(jù)民事訴訟中的當(dāng)事人主義原則，抗辯權(quán)的效果唯被告主張才產(chǎn)生，法官不能依職權(quán)直接加以考慮。在此基礎(chǔ)上，潘托克頓學(xué)者們提出了抗辯權(quán)的概念，并和權(quán)利之不存在的抗辯區(qū)別開(kāi)來(lái)，從而實(shí)體抗辯權(quán)的概念逐漸得到了公認(rèn)，即兩種抗辯的主要區(qū)別之一是是否消滅對(duì)方的請(qǐng)求權(quán)本身。這就奠定了現(xiàn)代意義上實(shí)體抗辯權(quán)概念的基礎(chǔ)?，F(xiàn)代意義的抗辯權(quán)主要是指基于實(shí)體法上的規(guī)定而享有的對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的一種權(quán)利，而非原先羅馬法意義上的僅在訴訟上對(duì)對(duì)方的一種抗辯或否認(rèn)。

其次，隨著法律制度的不斷發(fā)展和完善，并出于適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的目的，先后創(chuàng)立了實(shí)體法上的各種抗辯權(quán)。

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[12]Bucerius，Walter.抗辯概念之研究，抗辯和異議。[J].博士論文。哥廷根。1898

注釋?zhuān)?/p>

①如同其名稱(chēng)表達(dá)的那樣，前書(shū)是程式中的一種條款，其中向?qū)徟袉T說(shuō)明訴訟中的抗辯，若其可以成立，法官即可駁回訴訟。

②若原告不同意這種經(jīng)擴(kuò)充的程序，裁判官會(huì)否定訴訟。同時(shí)，加入的抗辯引起的防御效果也不須經(jīng)原告同意。參見(jiàn)Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀(jì)念文集》，1967年，第32頁(yè)。

③參見(jiàn)Bulow，Oskarv.：《程序抗辯的學(xué)說(shuō)和程序條件》，基森，1868年，第29頁(yè)。

④羅馬法學(xué)家們的確注意到了實(shí)體法和程序法的區(qū)別。依他們的觀點(diǎn)，一項(xiàng)權(quán)利須經(jīng)訴訟才得以保證實(shí)施，因此在其法律體系中并沒(méi)有將二者區(qū)分。參見(jiàn)Kaufmann，Horst：《訴訟法思想史》，《法學(xué)家報(bào)》，1964年。這方面包括抗辯、監(jiān)護(hù)人抗辯、保佐抗辯、預(yù)備審抗辯和已決案抗辯。

⑤蓋尤斯：《學(xué)說(shuō)匯編》。

⑥福拉夏克認(rèn)為：在“接受審判”中存在被告的最終抗辯，因?yàn)槿魺o(wú)載有雙方之說(shuō)明的程式，也就不存在被告的抗辯。在這個(gè)意義上他又解釋說(shuō)：如同蓋尤斯的觀點(diǎn)一樣，抗辯效力之產(chǎn)生還是要靠程式的說(shuō)明。參見(jiàn)Wlassak，Moriz：《羅馬抗辯的起源》，《奧地利公證人雜志紀(jì)念文集》，1967年，第31頁(yè)；Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭(zhēng)訴程序》，萊比錫，1889年，第226頁(yè)。

⑦Wlassak，Moriz：《程式訴訟中的爭(zhēng)訴程序》，萊比錫，1889年，第216頁(yè)。原告可以決定訴訟時(shí)間并充分準(zhǔn)備。

⑧Kipp，Tbeodor：《延期抗辯和永久抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1921年，第337-341頁(yè)；在訴訟中抗辯的概念沒(méi)有實(shí)質(zhì)性變化。

⑨Kolitscb，Werner：《訴訟程式之外的前書(shū)和抗辯》，《薩維尼法律史雜志？羅馬法部分》，1959年，第294頁(yè)；要求抗辯提前提出是一條基本規(guī)則，其例外對(duì)于有永久抗辯的被告有意義。

⑩有關(guān)舊程式在后古典時(shí)代的應(yīng)用，參見(jiàn)提奧菲力斯《法學(xué)綱要》，4，13，1.

[11]對(duì)羅馬法的接受，僅限于那些經(jīng)中法學(xué)家加工過(guò)的部分，參見(jiàn)Koschaker，Paul：《歐洲和羅馬法》，第2版，慕尼黑-柏林，1953年，第161頁(yè)、第226頁(yè)。

第6篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

關(guān)鍵詞：知識(shí)創(chuàng)新；SECT模型；“場(chǎng)”理論

中圖分類(lèi)號(hào)：F810 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)：1003－3890（2008）07－0031-04

Becker和Murphy（1992）將知識(shí)生產(chǎn)的累積效果引入勞動(dòng)分工與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的分析之中，提出了知識(shí)聯(lián)盟的概念。知識(shí)聯(lián)盟是指企業(yè)在實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新戰(zhàn)略目標(biāo)的過(guò)程中，為共享組織的技術(shù)和能力、促進(jìn)知識(shí)流動(dòng)和創(chuàng)新知識(shí)而與其他企業(yè)、大學(xué)和科研機(jī)構(gòu)等組織之間通過(guò)契約或股權(quán)而結(jié)成的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的有機(jī)組織（Patricia，2002）。作為戰(zhàn)略聯(lián)盟的一種實(shí)現(xiàn)形式，它是聯(lián)盟發(fā)展的高級(jí)階段，從知識(shí)的角度分析了聯(lián)盟的動(dòng)機(jī)和內(nèi)容。廣義而言，知識(shí)聯(lián)盟是企業(yè)與企業(yè)或與其他機(jī)構(gòu)通過(guò)不同的結(jié)盟方式，進(jìn)行知識(shí)的轉(zhuǎn)移和知識(shí)的創(chuàng)新（陳菲瓊，2003），其目標(biāo)是分享對(duì)方知識(shí)和創(chuàng)新知識(shí)。

近些年來(lái)，以知識(shí)聯(lián)盟為主體的研究不斷深入，國(guó)內(nèi)外的研究主要集中在對(duì)知識(shí)本質(zhì)、知識(shí)轉(zhuǎn)移等相關(guān)問(wèn)題的探討，對(duì)于知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程的的研究相對(duì)較少。Nonaka & Takeuchi（1995）開(kāi)創(chuàng)性地對(duì)于知識(shí)創(chuàng)造過(guò)程提出了SECT模型，在其后續(xù)研究中又提出了企業(yè)如何創(chuàng)造組織環(huán)境促進(jìn)知識(shí)創(chuàng)新的“場(chǎng)（Ba）”理論（Nonaka（1998）、Nonaka ect.（2000））。盡管劉剛（2005）、邁諾爾夫（2001）、黨興華、李莉（2006）等人從不同角度探討了知識(shí)創(chuàng)新，但這些研究都是以SECT模型為共同的理論基石。盡管SECT模型和“場(chǎng)”理論能夠較好地解釋組織內(nèi)部與組織之間的知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程，但該模型只是從知識(shí)客體的角度提出了一個(gè)籠統(tǒng)的知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程的分析模型，沒(méi)有對(duì)個(gè)人與組織之間相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)如何整合而創(chuàng)新出知識(shí)過(guò)程進(jìn)行深入細(xì)致的分析。從知識(shí)轉(zhuǎn)移、知識(shí)傳遞到知識(shí)創(chuàng)造才是知識(shí)聯(lián)盟發(fā)展的高級(jí)階段，因而對(duì)SECT模型和“場(chǎng)”理論進(jìn)行更為深入的分析，探究知識(shí)聯(lián)盟中知識(shí)創(chuàng)造過(guò)程的細(xì)節(jié)就顯得更為重要。

一、SECT模型及其不足

（一）SECT模型和“場(chǎng)”理論

Nonaka & Takeuchi（1995）根據(jù)知識(shí)的編碼程度將知識(shí)分為隱性知識(shí)和顯性知識(shí)。隱性知識(shí)由難以表達(dá)的信仰、隱喻、直覺(jué)、思維模式和訣竅組成，具有高度個(gè)體化和難以編碼的特征，往往是只可意會(huì)，不可言傳，難以表達(dá)和衡量?jī)r(jià)值。而顯性知識(shí)則能夠以編碼的形式表達(dá)，便于傳遞、交流與分享。知識(shí)的創(chuàng)造通常會(huì)由社會(huì)化（Socialization）、外在化（Externalization）、組合化（Combination）、內(nèi)在化（Internalization）四種不同的模式，使隱性知識(shí)與顯性知識(shí)交互作用與轉(zhuǎn)換，同時(shí)在不斷的類(lèi)似螺旋狀反復(fù)進(jìn)行的過(guò)程中達(dá)到知識(shí)創(chuàng)新的目的。社會(huì)化是通過(guò)分享經(jīng)驗(yàn)把模糊知識(shí)匯聚到一起的過(guò)程，是一個(gè)從隱性知識(shí)到隱性知識(shí)的過(guò)程。通過(guò)共享經(jīng)歷、交流經(jīng)驗(yàn)、討論想法和見(jiàn)解等社會(huì)化的手段，隱性知識(shí)得以被交流。社會(huì)化的典型例子就是學(xué)徒制。外在化指將隱性知識(shí)清晰地表達(dá)成顯性知識(shí)的過(guò)程，是知識(shí)創(chuàng)新的關(guān)鍵。通過(guò)隱喻、類(lèi)比和模型等方式，將隱性知識(shí)用明晰的概念和語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)。組合化指將分散的顯性知識(shí)組合成清晰的顯性知識(shí)系統(tǒng)。它是通過(guò)各種媒體（文件、會(huì)議、電話(huà)會(huì)談或電子交流）進(jìn)行交換和組合。內(nèi)在化是指顯性知識(shí)內(nèi)化為個(gè)人隱性知識(shí)的過(guò)程。通過(guò)內(nèi)在化，已經(jīng)創(chuàng)造的顯性知識(shí)在組織內(nèi)部被員工吸收、消化并升華為自己的隱性知識(shí)，使得個(gè)人和組織的知識(shí)在質(zhì)和量上得到了螺旋式提升。然后進(jìn)入下一輪的社會(huì)化、外在化、組合化和內(nèi)在化過(guò)程，引發(fā)知識(shí)創(chuàng)造的新一輪螺旋上升。知識(shí)的創(chuàng)新是從個(gè)人層面開(kāi)始，經(jīng)過(guò)四種轉(zhuǎn)化模式在個(gè)人層面、組織層面、組織間等層面上得以轉(zhuǎn)化和明晰，所以是一種動(dòng)態(tài)的螺旋式上升的過(guò)程（具體過(guò)程見(jiàn)圖1）。

知識(shí)的創(chuàng)造需要處于某種特定的情境中，Nonaka于1998年進(jìn)一步以“場(chǎng)”（Ba）的概念來(lái)具體說(shuō)明情境、場(chǎng)所與知識(shí)創(chuàng)造的相互關(guān)系。Nonaka將“場(chǎng)”定義為知識(shí)被轉(zhuǎn)移、分享、利用、創(chuàng)造時(shí)所處的情境，它是物質(zhì)空間（辦公室）、虛擬空間（電子郵件）和精神空間（共享的理念），或者是三者的任何組合?！眻?chǎng)”有四種類(lèi)型，每一種“場(chǎng)”支持一種類(lèi)型的知識(shí)轉(zhuǎn)化，即發(fā)起性“場(chǎng)”（支持社會(huì)化）、對(duì)話(huà)性“場(chǎng)”（支持外在化）、系統(tǒng)性“場(chǎng)”（支持組合化）和演練性“場(chǎng)”（支持內(nèi)在化），并為知識(shí)螺旋式上升過(guò)程的具體階段提供平臺(tái)。2000年，Nonaka ect.在使用SECT模型與“場(chǎng)”理論來(lái)解釋知識(shí)創(chuàng)造過(guò)程的基礎(chǔ)之上，又加入了知識(shí)資產(chǎn)與知識(shí)愿景的觀念。迄今為止，Nonaka的SECT模型和“場(chǎng)”理論是對(duì)知識(shí)創(chuàng)造過(guò)程進(jìn)行分析的系統(tǒng)工具（具體過(guò)程見(jiàn)圖2）。

（二）SECT模型的不足

Nonaka的SECT模型對(duì)組織內(nèi)部、組織之間的知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程給出了一個(gè)系統(tǒng)性解釋?zhuān)瞧駷橹棺钣杏绊懙闹R(shí)創(chuàng)造過(guò)程模型，也是知識(shí)管理理論的重要基石之一。但是它只是從知識(shí)客體的角度籠統(tǒng)地給出知識(shí)創(chuàng)新的過(guò)程，沒(méi)有對(duì)知識(shí)轉(zhuǎn)移與知識(shí)創(chuàng)新的主體――人和組織的知識(shí)創(chuàng)新行為進(jìn)行深入的分析。而“場(chǎng)”理論過(guò)度強(qiáng)調(diào)了隱性知識(shí)與顯性知識(shí)的區(qū)別，忽略了兩者之間的聯(lián)系，割裂了知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程的整體性和連續(xù)性。

1. SECT模型沒(méi)有闡明具有不同知識(shí)結(jié)構(gòu)、組織背景和價(jià)值觀的個(gè)人之間和組織之間的知識(shí)，是如何進(jìn)行集成進(jìn)而創(chuàng)造出新的大家共同認(rèn)可的知識(shí)來(lái)的。SECT模型只是從理論上籠統(tǒng)地分析知識(shí)創(chuàng)新的過(guò)程，明晰了知識(shí)客體在隱性知識(shí)與顯性知識(shí)兩種形態(tài)之間的轉(zhuǎn)化，但沒(méi)有對(duì)知識(shí)創(chuàng)新的主體――人和組織如何完成從知識(shí)轉(zhuǎn)移到知識(shí)創(chuàng)新這一過(guò)程進(jìn)行分析。

2. SECT模型和“場(chǎng)”理論過(guò)于強(qiáng)調(diào)隱性知識(shí)與顯性知識(shí)之間的區(qū)別，而忽略了兩者之間的聯(lián)系。把知識(shí)的轉(zhuǎn)化與創(chuàng)造過(guò)程截然的分在特定的“場(chǎng)”之中，雖然對(duì)我們理解知識(shí)的創(chuàng)造有幫助，但是并不符合實(shí)際情況。例如在組合化的過(guò)程中，不僅僅涉及顯性知識(shí)，而且還涉及隱性知識(shí)（王眾托，2005），也就是說(shuō)，組合化的過(guò)程中同時(shí)涉及到兩種知識(shí)，組合化對(duì)應(yīng)的“場(chǎng)”――系統(tǒng)性“場(chǎng)”不僅支持顯性知識(shí)的轉(zhuǎn)化，同時(shí)也支持隱性知識(shí)的轉(zhuǎn)化。

二、知識(shí)聯(lián)盟中的知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程

將知識(shí)客體與知識(shí)傳遞創(chuàng)新主體結(jié)合起來(lái)分析，需要分析知識(shí)客體的類(lèi)型與知識(shí)主體進(jìn)行知識(shí)創(chuàng)造的一般模式。

（一）知識(shí)的類(lèi)型與知識(shí)創(chuàng)新的一般模式

從編碼程度角度可將知識(shí)分為隱性知識(shí)與顯性知識(shí)，對(duì)于聯(lián)盟的合作者與合作成員之間所轉(zhuǎn)移與創(chuàng)新的知識(shí)還可以從性質(zhì)和等級(jí)的角度區(qū)分為技術(shù)級(jí)知識(shí)、系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)（迪爾克斯等，2001）。這一區(qū)分與隱性知識(shí)、顯性知識(shí)的區(qū)分并不矛盾，只是視角不同而已，技術(shù)級(jí)知識(shí)、系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)的每一類(lèi)中都包含顯性知識(shí)與隱性知識(shí)，顯性知識(shí)、隱性知識(shí)也可以是技術(shù)級(jí)知識(shí)、系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略性知識(shí)中的任一種。

對(duì)于知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程，阿吉瑞斯等從學(xué)習(xí)的角度分析知識(shí)創(chuàng)新的過(guò)程。阿吉瑞斯等將學(xué)習(xí)分為單環(huán)學(xué)習(xí)、雙環(huán)學(xué)習(xí)和再學(xué)習(xí)三種類(lèi)型。單環(huán)學(xué)習(xí)是指將組織運(yùn)作的結(jié)果與組織策略行為聯(lián)系起來(lái)，并對(duì)策略和行為進(jìn)行修正，以使組織績(jī)效保持在組織規(guī)范與目標(biāo)的范圍內(nèi)。而組織規(guī)范與目標(biāo)本身則保持不變，單環(huán)學(xué)習(xí)的主要對(duì)象是技術(shù)級(jí)知識(shí)。雙環(huán)學(xué)習(xí)是重新評(píng)估組織的目標(biāo)的本質(zhì)、價(jià)值和基本假設(shè)，這種學(xué)習(xí)有兩個(gè)相互聯(lián)系的反饋環(huán)，它要求在改變行為和策略行不通的情況下，對(duì)組織目標(biāo)價(jià)值觀進(jìn)行反思。這種反思的過(guò)程是對(duì)個(gè)人或組織已有知識(shí)和價(jià)值觀的反思與質(zhì)疑，能夠產(chǎn)生新的知識(shí)。雙循環(huán)學(xué)習(xí)的主要對(duì)象是系統(tǒng)性知識(shí)。再學(xué)習(xí)是對(duì)認(rèn)知過(guò)程本身或?qū)W習(xí)過(guò)程本身、學(xué)習(xí)的方式提出質(zhì)疑和反思，并加以改進(jìn)，也就是學(xué)習(xí)如何學(xué)習(xí)的問(wèn)題這是最高層次的學(xué)習(xí)。再學(xué)習(xí)的主要對(duì)象是戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)。

（二）知識(shí)聯(lián)盟中的知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程

1. 知識(shí)創(chuàng)新過(guò)程經(jīng)歷SECT模型中的社會(huì)化、外在化、組合化和內(nèi)在化過(guò)程，并由發(fā)起性“場(chǎng)”、對(duì)話(huà)性“場(chǎng)”、系統(tǒng)性“場(chǎng)”和演練性“場(chǎng)”四個(gè)背景環(huán)境支持，但知識(shí)創(chuàng)新的每一階段都涉及到隱性知識(shí)和顯性知識(shí)，可能不同階段在不同程度上涉及不同性質(zhì)和等級(jí)的知識(shí)。每種知識(shí)轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新的過(guò)程都涉及知識(shí)創(chuàng)新的一般過(guò)程，“場(chǎng)”是知識(shí)創(chuàng)造的情景。由前文分析，雖然在不同的“場(chǎng)”中，每個(gè)知識(shí)轉(zhuǎn)化的結(jié)果仍然以隱性知識(shí)（社會(huì)化和內(nèi)在化）或顯性知識(shí)（外在化和組合化）方式出現(xiàn)，但在知識(shí)的每一個(gè)轉(zhuǎn)化（社會(huì)化、外在化、組合化和內(nèi)在化）過(guò)程中，實(shí)際上既涉及顯性知識(shí)又涉及隱性知識(shí)，這些知識(shí)可以囊括技術(shù)級(jí)知識(shí)、系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)。

2. 技術(shù)級(jí)知識(shí)的創(chuàng)新主要產(chǎn)生于單環(huán)學(xué)習(xí)中，聯(lián)盟目標(biāo)與產(chǎn)出不一致時(shí)能夠?qū)夹g(shù)級(jí)知識(shí)的創(chuàng)新產(chǎn)生較強(qiáng)的推動(dòng)作用。聯(lián)盟雙方在結(jié)成聯(lián)盟的時(shí)候，雙方在保證“雙贏”的前提下，共同制定了聯(lián)盟共同價(jià)值觀和知識(shí)愿景，在此指導(dǎo)下聯(lián)盟形成了自己的組織形式、組織規(guī)則以及聯(lián)盟文化等。聯(lián)盟的價(jià)值觀和知識(shí)愿景可分解為一系列的聯(lián)盟目標(biāo)，根據(jù)聯(lián)盟的制度、規(guī)則，聯(lián)盟雙方會(huì)采取共同的行動(dòng)來(lái)達(dá)成這一目標(biāo)，在雙方共同的努力之下，產(chǎn)出聯(lián)盟結(jié)果。無(wú)論聯(lián)盟結(jié)果與聯(lián)盟目標(biāo)是否一致，都有可能存在知識(shí)的創(chuàng)新，只是這種創(chuàng)新所產(chǎn)生的結(jié)果可能會(huì)高于、等于或低于聯(lián)盟的預(yù)期，胡厚寶（2007）認(rèn)為，當(dāng)聯(lián)盟的結(jié)果達(dá)到聯(lián)盟目標(biāo)時(shí)，這個(gè)過(guò)程對(duì)聯(lián)盟來(lái)說(shuō)只是創(chuàng)造了產(chǎn)品并沒(méi)有創(chuàng)造新知識(shí)。實(shí)際上并非如此，可能聯(lián)盟對(duì)合作后的知識(shí)創(chuàng)造有一個(gè)預(yù)期，而這一預(yù)期可能會(huì)高于、等于或低于實(shí)際知識(shí)創(chuàng)新產(chǎn)生的結(jié)果。無(wú)論聯(lián)盟的結(jié)果和聯(lián)盟的目標(biāo)是否不一致，聯(lián)盟都將發(fā)生單環(huán)學(xué)習(xí)，原因在于聯(lián)盟雙方的知識(shí)的差異性可能產(chǎn)生互補(bǔ)作用。當(dāng)聯(lián)盟的結(jié)果沒(méi)有達(dá)到聯(lián)盟目標(biāo)時(shí)，聯(lián)盟雙方將對(duì)聯(lián)盟采取的方法策略在既有的規(guī)則下進(jìn)行調(diào)整，會(huì)對(duì)知識(shí)創(chuàng)新產(chǎn)生推動(dòng)作用。

3. 聯(lián)盟各方價(jià)值觀差異性引起的沖突推動(dòng)雙環(huán)學(xué)習(xí)、主要產(chǎn)生系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)創(chuàng)新。聯(lián)盟共同的知識(shí)愿景是聯(lián)盟雙方在聯(lián)盟形成的過(guò)程中反復(fù)博弈的結(jié)果，由于聯(lián)盟企業(yè)在知識(shí)背景、組織文化、戰(zhàn)略目標(biāo)等方面均不盡相同，而且參與到聯(lián)盟中的個(gè)人在個(gè)人特性上也有很大差別，所以雙方在解釋知識(shí)和運(yùn)用知識(shí)的過(guò)程中，常常角度與立場(chǎng)不同，在合作的過(guò)程中不可避免地會(huì)發(fā)生沖突。這種沖突既可能是知識(shí)創(chuàng)造的機(jī)會(huì)，也有可能因失去合理的引導(dǎo)而使雙方的合作關(guān)系破裂。羅思曼和弗里德曼的“沖突的特質(zhì)構(gòu)架和雙循環(huán)學(xué)習(xí)”理論認(rèn)為：最難處理的沖突是由于個(gè)人和集體特質(zhì)的認(rèn)同和相互對(duì)抗而引起的沖突。產(chǎn)生沖突的真正原因是與人們的深層次的需要，如尊嚴(yán)、承認(rèn)、安全、控制、目的和功效遭到了危險(xiǎn)和挫折。

4. 從價(jià)值觀差異性引起的沖突到產(chǎn)生知識(shí)創(chuàng)新，需要組合運(yùn)用聆聽(tīng)、辯護(hù)、探詢(xún)和反思等工具。沖突是有破壞性的，如何引導(dǎo)沖突向雙循環(huán)學(xué)習(xí)、創(chuàng)新知識(shí)是我們迫切需要解決的問(wèn)題。這就需要組合運(yùn)用聆聽(tīng)、辯護(hù)、探詢(xún)和反思等工具。聆聽(tīng)讓我們獲得對(duì)方的真實(shí)意圖，聆聽(tīng)不是一般的簡(jiǎn)單地聽(tīng)，而是能夠傾聽(tīng)出合作伙伴內(nèi)心真正的想法和意圖，并且能夠用自己的語(yǔ)言清楚明白地表達(dá)出來(lái)，才是真正的聆聽(tīng)（圣吉，1998）；辯護(hù)不是針對(duì)對(duì)方互相辯論，而是對(duì)事不對(duì)人地把自己內(nèi)心的真實(shí)想法詳細(xì)、準(zhǔn)確地表達(dá)出來(lái)，做到讓對(duì)方能夠聽(tīng)明白自己的真實(shí)意圖（圣吉，1998）；探詢(xún)就是指相互匯談的雙方每一個(gè)人都把自己的思考明白地說(shuō)出來(lái)，并提供一些支持性的原始材料，接受公開(kāi)檢驗(yàn)。探詢(xún)和辯護(hù)經(jīng)常結(jié)合在一起使用。沒(méi)有探詢(xún)做保證，辯護(hù)就是一種對(duì)立情勢(shì)逐漸增高的增強(qiáng)環(huán)路，僅僅只有探詢(xún)，而把自己的看法隱藏在背后也難以產(chǎn)生知識(shí)創(chuàng)新。

三、小結(jié)

由于知識(shí)創(chuàng)新的SECT模型和“場(chǎng)”理論僅僅是針對(duì)知識(shí)客體本身創(chuàng)新過(guò)程的分析，忽略了對(duì)只是轉(zhuǎn)移與創(chuàng)新主體――人和組織的實(shí)際創(chuàng)新行為的分析，同時(shí)過(guò)度強(qiáng)調(diào)隱性知識(shí)與顯性知識(shí)之間的差異性，割裂了隱性知識(shí)與顯性知識(shí)之間的聯(lián)系。本文從更加現(xiàn)實(shí)的角度，按照不同等級(jí)和等級(jí)對(duì)知識(shí)劃分（技術(shù)級(jí)知識(shí)、系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)），結(jié)合單環(huán)學(xué)習(xí)、雙環(huán)學(xué)習(xí)與再學(xué)習(xí)的知識(shí)創(chuàng)新的一般過(guò)程，對(duì)SECT模型和“場(chǎng)”理論進(jìn)行了修正，提出聯(lián)盟知識(shí)創(chuàng)新的過(guò)程。知識(shí)創(chuàng)新需要經(jīng)歷SECT模型的不同階段和相應(yīng)“場(chǎng)”的情景支持，但每一階段都會(huì)產(chǎn)生隱性知識(shí)和顯性知識(shí)，隱性知識(shí)和顯性知識(shí)不只是僅僅對(duì)于SECT模型所提出的特定階段，而是存在于每一階段；技術(shù)級(jí)知識(shí)的創(chuàng)新主要產(chǎn)生于單環(huán)學(xué)習(xí)中，聯(lián)盟目標(biāo)與產(chǎn)出不一致時(shí)能夠?qū)夹g(shù)級(jí)知識(shí)的創(chuàng)新產(chǎn)生較強(qiáng)的推動(dòng)作用；聯(lián)盟各方價(jià)值觀差異性引起的沖突推動(dòng)雙環(huán)學(xué)習(xí)、主要產(chǎn)生系統(tǒng)級(jí)知識(shí)和戰(zhàn)略級(jí)知識(shí)創(chuàng)新；從價(jià)值觀差異性引起的沖突到產(chǎn)生知識(shí)創(chuàng)新需要組合運(yùn)用聆聽(tīng)、辯護(hù)、探詢(xún)和反思等工具。

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第7篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

內(nèi)容提要：英國(guó)律師產(chǎn)生伊始就分為法律辯護(hù)人和法律人兩部分。后來(lái)，辯護(hù)人演變?yōu)槌鐾ヂ蓭?，壟斷了出庭辯護(hù)權(quán)，人則與16世紀(jì)新興的事務(wù)律師融合一起，組成了事務(wù)律師分支，從而形成了獨(dú)具特色的二元律師結(jié)構(gòu)。20世紀(jì)末，英國(guó)政府出臺(tái)了幾項(xiàng)立法，對(duì)兩類(lèi)律師的相互隔絕狀態(tài)做了部分調(diào)整，但二元并立的總體格局至今仍未根本改變。

英國(guó)律師制度的突出特點(diǎn)是二元制，即律師隊(duì)伍劃分為出庭律師和事務(wù)律師兩大部分，在組織上和業(yè)務(wù)上彼此分立，互不統(tǒng)屬。這種制度已在英國(guó)實(shí)行了數(shù)百年之久，盡管自19世紀(jì)以來(lái)不時(shí)有人對(duì)其提出批評(píng)，要求將兩類(lèi)律師合而為一，但始終沒(méi)有成功。最近十幾年，要求改革的呼聲日漸高漲，迫使英國(guó)政府出臺(tái)了幾項(xiàng)立法，對(duì)兩類(lèi)律師的相互隔絕狀態(tài)做了部分調(diào)整，但二元并立的總體格局仍然保持未變。本文擬對(duì)英國(guó)二元律師制度的起因、形成與演變過(guò)程以及未來(lái)發(fā)展走向作一簡(jiǎn)要評(píng)述。

一、兩類(lèi)律師的最初萌芽

12-13世紀(jì)，英國(guó)開(kāi)始出現(xiàn)職業(yè)律師。從一開(kāi)始，英國(guó)就存在著法律辯護(hù)人（narratores）和法律人（attorneys）兩種不同的法律職業(yè)者。所謂法律辯護(hù)人，是指協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行法庭陳述和辯論的法律職業(yè)者。對(duì)于辯護(hù)人在法庭上的所言所行，當(dāng)事人可以承認(rèn)代表自己，也可加以糾正或補(bǔ)充，甚至予以否認(rèn)。所謂法律人，是代表當(dāng)事人完成整個(gè)訴訟過(guò)程的全權(quán)法律“代表”，人在法庭上所說(shuō)所做的一切，均代表著當(dāng)事人的意志，具有充分的法律效力。由于人一旦在訴訟中出現(xiàn)失誤往往導(dǎo)致敗訴，而辯護(hù)人出現(xiàn)失誤時(shí)當(dāng)事人還有補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，所以辯護(hù)人受到當(dāng)事人的普遍歡迎，由此推動(dòng)辯護(hù)人職業(yè)更早、更快地發(fā)展起來(lái)，與此同時(shí)，他們與人職業(yè)間的距離也一步步拉大。

14世紀(jì)時(shí)，隨著法庭辯護(hù)權(quán)越來(lái)越集中于辯護(hù)人手中，一套專(zhuān)門(mén)培養(yǎng)法庭辯護(hù)人才的法律教育制度開(kāi)始成型，倫敦建立了4大律師會(huì)館。會(huì)館學(xué)員稱(chēng)作“法律學(xué)徒”（apprenticesofthelaw），由稱(chēng)作主管委員（benchers）的開(kāi)業(yè)資深律師負(fù)責(zé)管理和教學(xué)。至少學(xué)習(xí)7年后，經(jīng)主管委員批準(zhǔn)，學(xué)徒才能獲得出庭辯護(hù)資格，成為出庭律師（barrister）。不過(guò)，普通出庭律師只能代表普通當(dāng)事人在巡回法庭、各郡季會(huì)法庭或城市法庭提訟和出庭辯護(hù)，三大中央法庭的出庭辯護(hù)權(quán)壟斷在御用狀師（serjeant-at-law）手中。御用狀師是律師界的精英和法官的后備力量，其人數(shù)極少，常年保持在十人上下。他們由國(guó)王從執(zhí)業(yè)滿(mǎn)10年以上的優(yōu)秀出庭律師中封授，大約10年左右封授一次，每次約封授6-8人，以補(bǔ)充因死亡或有人晉升為法官造成的空缺。

相對(duì)而言，人的發(fā)展較為緩慢。隨著各級(jí)各類(lèi)法庭的出庭辯護(hù)權(quán)逐漸被辯護(hù)人所壟斷，人只能從事庭審之外的某些事務(wù)性工作，如申請(qǐng)司法令狀、收集證據(jù)、制作法律文件等。這種工作性質(zhì)決定了他們經(jīng)常與法庭職員打交道，因此人與法庭的關(guān)系較為密切。此外，人必須在某一特定法庭上經(jīng)法官認(rèn)可后，遵照規(guī)定的程序和儀式由當(dāng)事人正式任命，而且只能在授予其權(quán)資格的法庭上開(kāi)業(yè)，所以，從很早的時(shí)候起，普通訴訟法庭和王座法庭就各有自己的一批固定的人。人不受律師會(huì)館管轄，法庭直接負(fù)責(zé)對(duì)他們的管理。中世紀(jì)后期，三大中央法庭不時(shí)命令，規(guī)范人的資格申請(qǐng)條件和職業(yè)行為。由于人對(duì)法庭和法官的依附性較大，所以有的學(xué)者認(rèn)為人是一種“準(zhǔn)法庭官職”。最后，由于工作性質(zhì)的差異，人和辯護(hù)人的教育內(nèi)容和方式也有所不同。人主要就學(xué)于大法官庭法律學(xué)校（InnsofChancery），重點(diǎn)學(xué)習(xí)實(shí)用性技術(shù)和訴訟操作技能，如各種不同訴訟的程序步驟、法律文書(shū)的不同樣式和制作方法、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等。

早期法律辯護(hù)人和法律人是后來(lái)英國(guó)出庭律師和事務(wù)律師的最初萌芽。

二、二元制律師結(jié)構(gòu)的形成

從16世紀(jì)起，英國(guó)開(kāi)始從中世紀(jì)向近代過(guò)渡，社會(huì)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)劃時(shí)代的變化。封建制度急劇衰落，資本主義長(zhǎng)足發(fā)展，許多新的利益沖突和矛盾不斷涌現(xiàn)。在社會(huì)關(guān)系上，該時(shí)期正處于梅因所說(shuō)的“從身份到契約”的轉(zhuǎn)型時(shí)期，人口流動(dòng)和社會(huì)兩級(jí)分化空前加劇。這一切都導(dǎo)致訴訟爭(zhēng)端大幅度上升，促使律師職業(yè)進(jìn)入了一個(gè)大分化、大改組、大發(fā)展的歷史時(shí)期。

第一，出庭律師突飛猛進(jìn)。中世紀(jì)時(shí)，普通出庭律師的數(shù)量一直十分有限，因?yàn)槊磕瓯皇谟璩鐾?quán)的法律學(xué)徒寥寥無(wú)幾。例如，林肯會(huì)館在1510-1559年間平均每年只有2名學(xué)徒獲得出庭律師資格。然而，自16世紀(jì)60年代起，林肯會(huì)館每年授予出庭律師資格的人數(shù)持續(xù)增長(zhǎng)，60-70年代每年為6人左右，進(jìn)入80年代后每年達(dá)到10-12人。據(jù)普萊斯特統(tǒng)計(jì)，從1590年到1640年的半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，四大律師會(huì)館共授予2293人以出庭律師資格，其中格雷會(huì)館590人，內(nèi)殿學(xué)院522人，中殿會(huì)館553人，林肯會(huì)館628人。與隊(duì)伍急劇擴(kuò)大的同時(shí)，出庭律師打破了御用狀師對(duì)高級(jí)法庭辯護(hù)權(quán)的壟斷，取得了出席中央法庭辯護(hù)的權(quán)力。這樣，一個(gè)在人數(shù)上百倍于御用狀師的新興出庭律師群體出現(xiàn)于英國(guó)法律界。在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，出庭律師分別隸屬于四大律師會(huì)館管理，直到1895年，四大律師會(huì)館聯(lián)合成立出庭律師總會(huì)（TheBarCouncil），才建立起自己統(tǒng)一的職業(yè)組織。

第二，御用狀師迅速衰落。隨著普通出庭律師獲得中央法庭的出庭辯護(hù)權(quán)，御用狀師喪失了在司法訴訟中的壟斷性權(quán)威。同時(shí)，他們作為律師界最高領(lǐng)導(dǎo)層的地位也為新興起的總檢察長(zhǎng)（Attorney-General）、副總檢察長(zhǎng)（Solicitor-General）和國(guó)王法律顧問(wèn)（King‘sCounsel）所取代?？倷z察長(zhǎng)出現(xiàn)于15世紀(jì)，其前身是14世紀(jì)時(shí)專(zhuān)門(mén)為國(guó)王提供法律事務(wù)的“王室人”（attornatiregis）。最初，王室人不止一個(gè)，分別承擔(dān)不同的法律職責(zé)。后來(lái)，王室法律權(quán)逐漸集中于一個(gè)享有廣泛權(quán)力的綜合人手中，總檢察長(zhǎng)一職由此產(chǎn)生。1461年8月，愛(ài)德華四世頒發(fā)特許狀，任命約翰？哈伯特為王室綜合人，“在英格蘭和威爾士所有法庭中享有全部法律權(quán)”。學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，哈伯特是英國(guó)歷史上的第一任總檢察長(zhǎng)。從一開(kāi)始，總檢察長(zhǎng)就有一位副總檢察長(zhǎng)作為事務(wù)律師助理，而且他們身邊還有一組“皇家法律顧問(wèn)”，協(xié)助完成繁重的王室法律工作。開(kāi)始時(shí)，總檢察長(zhǎng)、副總檢察長(zhǎng)和國(guó)王法律顧問(wèn)全都出身普通的出庭律師，其資歷、聲望和在法律界的實(shí)際地位都比御用狀師略遜一籌。但是，在16-17世紀(jì)期間，他們的法律地位迅速上升，壟斷了國(guó)王法律咨詢(xún)權(quán)和王室訴訟的啟動(dòng)權(quán)，成為律師界公認(rèn)的最高權(quán)威和領(lǐng)導(dǎo)核心。于是，幾百年來(lái)高高在上、傲氣十足的御用狀師失去了往日的風(fēng)采，降為律師界的二流角色，他們只能秉承總檢察長(zhǎng)的指示行事，實(shí)際上已降格為一般的出庭律師。

御用狀師的衰落是時(shí)代變化的必然結(jié)果。16-17世紀(jì)是英國(guó)政治法律制度的轉(zhuǎn)型時(shí)期，議會(huì)和王權(quán)之間的斗爭(zhēng)一浪高過(guò)一浪，普通法法庭和特權(quán)法庭之間的沖突接連不斷，政治、法律、宗教等各種各樣的矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜地交織在一起。在這種形勢(shì)下，國(guó)王迫切需要的是既熟諳法律又精通政治的復(fù)合型人才，御用狀師顯然不能滿(mǎn)足國(guó)王的需要，因?yàn)樗麄兌际窃跍?zhǔn)修道院式的律師會(huì)館中，用封閉式的教育模式培養(yǎng)出來(lái)的普通法專(zhuān)家，知識(shí)結(jié)構(gòu)單一，視野狹窄，除了普通法之外，對(duì)其他知識(shí)了解甚少，故有“無(wú)知的博學(xué)階層”之稱(chēng)。對(duì)于政治事務(wù)，他們或者因一竅不通而不敢涉足，或者因自視清高而不屑一顧。這些特點(diǎn)決定了他們不可能繼續(xù)像中世紀(jì)那樣受到國(guó)王政府的重用。加之他們是法律界的佼佼者，素來(lái)以“紳士職業(yè)”、“榮耀階級(jí)”而受到社會(huì)各界的普遍尊崇。事業(yè)的成功、優(yōu)越的地位使他們養(yǎng)成了一種志得意滿(mǎn)、孤傲不群而又迂腐僵化、古板保守的文化心態(tài)。在一個(gè)繼往開(kāi)來(lái)的歷史大變革時(shí)代，這種心態(tài)顯然是阻礙他們與時(shí)俱進(jìn)、重新自我定位的沉重包袱。在16-17世紀(jì)，許多御用狀師在價(jià)值觀念和行為方式上仍然停留在中世紀(jì)。既然自身不能適時(shí)應(yīng)變，那么就只能論為歷史的落伍者。1873年，御用狀師稱(chēng)號(hào)被正式廢除，這個(gè)曾經(jīng)風(fēng)光數(shù)百年之久的高級(jí)律師等級(jí)最終退出了歷史舞臺(tái)。

第三，人與出庭律師分道揚(yáng)鑣。在中世紀(jì)時(shí)，出庭律師和人一樣，可以直接與當(dāng)事人聯(lián)系。到16-17世紀(jì)，只有人可以直接接觸當(dāng)事人。因?yàn)檫@時(shí)英國(guó)已采用書(shū)面訴訟形式，與當(dāng)事人直接交談、了解案情、收集證據(jù)、起草狀或辯護(hù)狀以及其他庭審前的一切準(zhǔn)備工作，都由人負(fù)責(zé)，出庭律師只是到開(kāi)庭時(shí)根據(jù)書(shū)面訴狀進(jìn)行法庭辯論，因而無(wú)須直接接觸當(dāng)事人。通常的做法是，人接受某件訴訟并準(zhǔn)備好必要的文件后，再代表當(dāng)事人聘請(qǐng)出庭律師出庭辯護(hù)。而且他們的報(bào)酬分別用兩個(gè)不同的英文詞來(lái)表達(dá)，出庭律師的報(bào)酬稱(chēng)作“酬金”（honorarium），人的報(bào)酬稱(chēng)作“訟費(fèi)”（fee），前者不能直接向當(dāng)事人收取，而由人代為收取和支付。所以，霍茲沃斯說(shuō)：“出庭律師的委托人與其說(shuō)是當(dāng)事人，不如說(shuō)是人?！边@種新式的出庭律師、人和當(dāng)事人“三角”關(guān)系在伊麗莎白一世時(shí)期已基本成型。17世紀(jì)初，出庭律師不得直接案件和收取訟費(fèi)，不得接觸當(dāng)事人，作為一條律師法規(guī)則固定下來(lái)。由于兩類(lèi)律師的區(qū)別越來(lái)越明顯，四大律師會(huì)館不再接受開(kāi)業(yè)人為會(huì)館成員，也禁止授予人以出庭律師資格。這種排擠政策得到法官和政府的支持。17世紀(jì)上期，法庭和樞密院多次這類(lèi)命令。結(jié)果，到17世紀(jì)末，人普遍被排斥于律師會(huì)館和法庭辯護(hù)席之外。

第四，事務(wù)律師異軍突起。事務(wù)律師在中世紀(jì)的英國(guó)就已出現(xiàn)，但那時(shí)他們不屬于法律職業(yè)者范疇。Solicitor一詞在英語(yǔ)中的最初含義指的是鼓動(dòng)別人去干某件事的慫恿者、教唆者，原本與法律無(wú)關(guān)。到15世紀(jì)時(shí)，該詞才專(zhuān)指那些既不是出庭律師又不是人而只是協(xié)助當(dāng)事人或人完成某些輔訴訟工作的低級(jí)法律職業(yè)者，他們是當(dāng)事人或人的助手、仆人。1452年約克郡的一份遺囑曾責(zé)成遺囑執(zhí)行人在給予人必要報(bào)酬之外，還應(yīng)支付給事務(wù)律師部分服務(wù)費(fèi)，這意味著事務(wù)律師開(kāi)始被人們視為是正式的法律職業(yè)者。到16世紀(jì)中葉，事務(wù)律師隊(duì)伍日益壯大，發(fā)展為堪與人相提并論的一個(gè)新興律師集團(tuán)，盡管其法律地位低于人：只有從業(yè)5年以上的事務(wù)律師才能取得法律人資格。所以，1557年內(nèi)殿會(huì)館的一項(xiàng)命令規(guī)定，“人和事務(wù)律師”不得成為該學(xué)院的成員；1574年法官和樞密院同樣內(nèi)容的命令，要求將“開(kāi)業(yè)事務(wù)律師和開(kāi)業(yè)人”排除于律師會(huì)館之外。

促使事務(wù)律師集團(tuán)發(fā)展的原因主要有三：第一，打贏官司是當(dāng)事人和人的根本目的。為此，他們除了要充分準(zhǔn)備好有利于自己的各種證據(jù)、資料外，還需要了解訴訟對(duì)手的主張、打算及其與陪審團(tuán)、證人的關(guān)系等信息，以便能及時(shí)發(fā)現(xiàn)和利用對(duì)方的漏洞和失誤，以求做到“知己知彼”，確保勝訴。按照法律規(guī)定，了解訴訟對(duì)手的有關(guān)信息不屬于人的合法業(yè)務(wù)范圍，如果人親自從事這類(lèi)調(diào)查，有可能受到“非法助訟罪”的指控，因此，當(dāng)事人或人往往雇用某個(gè)粗通法律者來(lái)完成這一工作，于是，一個(gè)專(zhuān)門(mén)提供這種服務(wù)的律師分支就產(chǎn)生了。有資料證明，自12世紀(jì)起，英國(guó)就有少數(shù)人專(zhuān)門(mén)提供此類(lèi)法律服務(wù)。后來(lái)，隨著社會(huì)的進(jìn)步、法律的發(fā)展和訴訟復(fù)雜性的增長(zhǎng)，對(duì)這種專(zhuān)門(mén)服務(wù)的需求有增無(wú)減，是為事務(wù)律師發(fā)展的內(nèi)在原因。第二，法律人的業(yè)務(wù)范圍受到太多的限制，以至于在社會(huì)大變革的時(shí)代無(wú)法適應(yīng)訴訟迅速增長(zhǎng)的現(xiàn)實(shí)需要，是為事務(wù)律師發(fā)展的技術(shù)性原因。前已述及，人類(lèi)似于一種法庭官職，他們只能在授予其資格的普通法法庭上訴訟，這種封閉性規(guī)則無(wú)疑是束縛人擴(kuò)展業(yè)務(wù)、增加收入的障礙。于是，不同法庭的人便通過(guò)互聘為助手的形式以擺脫上述規(guī)則的束縛，例如，普通訴訟法庭的人往往聘用王座法庭的人為自己的事務(wù)律師助手，反之亦然。這樣，法庭界限被打破，人的訴訟業(yè)務(wù)擴(kuò)大了，收入也增加了，事務(wù)律師職業(yè)也隨之發(fā)展了。第三，15-16世紀(jì)大法官法庭和星室法庭、懇請(qǐng)法庭等特權(quán)法庭的建立為事務(wù)律師提供了新的發(fā)展機(jī)遇。由于人只能在普通法法庭上開(kāi)業(yè)，因此，投訴于大法官法庭或特權(quán)法庭的當(dāng)事人最初只能從這些法庭的職員中聘請(qǐng)?jiān)V訟人，來(lái)完成必要的事務(wù)性工作。于是，大法官法庭有6名職員、星室法庭有4名職員、懇請(qǐng)法庭有3名職員先后獲得訴訟人資格。隨著大法官法庭和特權(quán)法庭訴訟量的迅猛增長(zhǎng)，單純依靠法庭職員兼任人已不能滿(mǎn)足實(shí)際需要，這就為事務(wù)律師提供了新的發(fā)展機(jī)遇。在16世紀(jì)時(shí)，有大量事務(wù)律師活躍在大法官法庭和特權(quán)法庭上。數(shù)量的增多和作用的加強(qiáng)，令社會(huì)不可能繼續(xù)漠視他們的存在，不得不承認(rèn)他們是法律職業(yè)者的一部分。由此可見(jiàn)，事務(wù)律師雖然最初萌芽于普通法法庭，但發(fā)展為一個(gè)新的律師集團(tuán)卻是在16世紀(jì)的大法官法庭和特權(quán)法庭中完成的。

第五，人與事務(wù)律師融為一體。早期的法律人和事務(wù)律師盡管在法律地位上略有差別，但因他們都被排斥于律師會(huì)館之外，都是以事務(wù)性工作為業(yè)得低級(jí)法律職業(yè)者，所以，從17世紀(jì)起，國(guó)家法律和社會(huì)民眾都把他們作為同一類(lèi)律師看待。1605年的一項(xiàng)議會(huì)法規(guī)，要求“事務(wù)律師和人應(yīng)遵守同樣的職業(yè)紀(jì)律”。進(jìn)入18世紀(jì)后，二者之間的差異越來(lái)越小，融合過(guò)程進(jìn)一步加快。1729年的一個(gè)議會(huì)法案規(guī)定，人或事務(wù)律師的資格認(rèn)定權(quán)均屬于法官，但業(yè)務(wù)范圍不受所屬法庭的局限，就是說(shuō)，他們可以在任何法庭從事法律實(shí)務(wù)工作。該法案還統(tǒng)一了人和事務(wù)律師的任職條件、資格認(rèn)定程序、訟費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)冒名頂替擅自開(kāi)業(yè)者的懲罰辦法等。1750年的一項(xiàng)議會(huì)法案透露出，事務(wù)律師資格和人資格可以相互通用，已不分彼此了.至此，二者徹底融為一體，構(gòu)成了英國(guó)現(xiàn)代律師的第二大分支，即事務(wù)律師，俗稱(chēng)“沙律師”。

在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，人-事務(wù)律師沒(méi)有自己的職業(yè)組織，這種無(wú)組織狀態(tài)既不利于自身利益的保護(hù)，也不利于同行間的聯(lián)系和職業(yè)紀(jì)律的維持，從而為少數(shù)自私之徒欺騙當(dāng)事人和“黑羊”非法從業(yè)提供了方便。為此，他們?cè)?739年建立了自己的職業(yè)組織，即“在普通法庭和衡平法庭開(kāi)業(yè)紳士協(xié)會(huì)”（SocietyofGentlemenPractisersintheCourtofLawandEguity）。協(xié)會(huì)每?jī)赡暾匍_(kāi)一次會(huì)員大會(huì)，平時(shí)工作由24人組成的執(zhí)行委員會(huì)負(fù)責(zé)。18世紀(jì)時(shí)會(huì)員人數(shù)可能從未超過(guò)200人，但他們都是最優(yōu)秀的事務(wù)律師，出庭律師、法官和議會(huì)對(duì)他們的意見(jiàn)都十分尊重。該組織的建立是英國(guó)近代二元律師結(jié)構(gòu)框架形成的主要標(biāo)志之一。

1823年，以布賴(lài)恩？霍姆為首的一批普通事務(wù)律師另成立了“倫敦法律協(xié)會(huì)”（LondonLawInstitution），并迅速?gòu)臅?huì)員中募集到一筆捐款，在查色里街區(qū)購(gòu)得一塊地皮，建起協(xié)會(huì)辦公大樓。1831年，新協(xié)會(huì)通過(guò)皇家特許狀獲得法人資格。第二年，新、舊兩個(gè)協(xié)會(huì)合并，舊協(xié)會(huì)名稱(chēng)保留下來(lái)，簡(jiǎn)稱(chēng)“事務(wù)律師協(xié)會(huì)”（TheLawSociety）。

通過(guò)兩個(gè)世紀(jì)的分化與改組，一種獨(dú)特的二元律師制度出現(xiàn)于英國(guó)。出庭律師和事務(wù)律師在知識(shí)結(jié)構(gòu)、教育方式、任職條件、資格授予和業(yè)務(wù)范圍上各不相同，在組織上彼此分立，二者之間不能自由流動(dòng)，更不能兼而為之。比較而言，出庭律師的資質(zhì)條件和社會(huì)地位相對(duì)較高，組織性較強(qiáng)。他們可以在任何法院出庭辯護(hù)，而且有資格出任法官，但他們不能與當(dāng)事人直接接觸。事務(wù)律師無(wú)權(quán)在中央法庭出庭辯護(hù)，只能從事訴訟前的一般性法律事務(wù)，如提供法律咨詢(xún)、制作法律文書(shū)、準(zhǔn)備訴訟材料等。有關(guān)材料準(zhǔn)備完畢后，便交由出庭律師繼續(xù)完成以后的庭審辯護(hù)工作。從一定意義上說(shuō)，事務(wù)律師是出庭律師與當(dāng)事人之間的橋梁和紐帶。

三、19世紀(jì)的合并建議及其失敗

19世紀(jì)時(shí)，事務(wù)律師為提高自身地位，強(qiáng)化了內(nèi)部管理，這體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是加強(qiáng)了職業(yè)教育。1833年，事務(wù)律師協(xié)會(huì)開(kāi)辦了培訓(xùn)學(xué)校，為低級(jí)事務(wù)律師講授普通法、衡平法和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法等。二是規(guī)范了資格授予條件。1843年，議會(huì)通過(guò)法案，規(guī)定事務(wù)律師必須具有5年“受雇秘書(shū)”（articledclerk）經(jīng)驗(yàn)和通過(guò)資格考試后方能開(kāi)業(yè)。考官由法官任命，共5人，每年更換一次。三是嚴(yán)格了紀(jì)律管理。1843年議會(huì)法案規(guī)定，由法庭任命專(zhuān)人定期對(duì)事務(wù)律師的職業(yè)行為進(jìn)行調(diào)查，提出報(bào)告，對(duì)于違規(guī)違紀(jì)者法庭有權(quán)給予必要的懲罰。1868年，調(diào)查懲戒權(quán)轉(zhuǎn)交事務(wù)律師協(xié)會(huì)下屬的一個(gè)專(zhuān)門(mén)委員會(huì)負(fù)責(zé)。

通過(guò)以上措施，事務(wù)律師的教育程度和專(zhuān)業(yè)素質(zhì)大為改善，業(yè)務(wù)范圍隨之?dāng)U大。他們先后把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓公證和羅馬民法監(jiān)護(hù)人的業(yè)務(wù)吸納進(jìn)自己的權(quán)限范圍之內(nèi)。從1848年到1859年，他們先后取得在季會(huì)法庭、遺囑和離婚法庭、海事法庭和教會(huì)法庭上的開(kāi)業(yè)權(quán)。1871年，又獲得擔(dān)任治安法官的資格。

以上發(fā)展使事務(wù)律師的社會(huì)聲望有所提高，但仍沒(méi)有根本改變其“低級(jí)律師”的地位。特別是在出庭律師的心目中，事務(wù)律師總是被視為“下等人”（inferiormen）。1846年，事務(wù)律師喬治？斯提芬抱怨說(shuō)，盡管他和許多出庭律師是親朋好友，但因職業(yè)偏見(jiàn)造成的無(wú)形隔閡使他喪失了許多與出庭律師聚會(huì)交流的機(jī)會(huì)，他透露，在其從業(yè)的32年中，只有一位出庭律師邀請(qǐng)他吃過(guò)飯。對(duì)于這種不平等地位，出庭律師自然心存不滿(mǎn)。因此，從19世紀(jì)中葉起，不時(shí)有人建議改革二元體制，將兩類(lèi)律師合而為一。1846年，法律改革家費(fèi)爾德呼吁效法美國(guó)，取消對(duì)事務(wù)律師的歧視性限制規(guī)則，給予他們和出庭律師平等的出庭辯護(hù)權(quán)，以便更合理地配置法律人才資源，讓訴訟當(dāng)事人享有更大的自由選擇空間。這個(gè)建議得到廣大事務(wù)律師的積極支持。然而，由于以出庭律師為主體的反改革勢(shì)力的阻撓，費(fèi)爾德等人的改革努力最后以失敗告終。

許多人對(duì)這次合并改革的失敗深感惋惜，但英國(guó)法律史專(zhuān)家霍茲沃斯卻不以為然。他認(rèn)為，二元律師制度雖有弊端，但也有優(yōu)越性，合并后的益處未必能夠彌補(bǔ)由此帶來(lái)的損失。首先，在二元制下，出庭律師通過(guò)律師會(huì)館實(shí)行行業(yè)自治，除犯有蔑視法庭罪法官可以懲罰他們外，其他一切均不受法庭和法官管轄，從而保證了出庭律師在法律活動(dòng)中享有較大的獨(dú)立性，這種獨(dú)立性無(wú)疑有利于英國(guó)自由與法治的發(fā)展。其次，在二元制下，出庭律師不得直接接觸當(dāng)事人，由此可以避免辯護(hù)律師過(guò)分“當(dāng)事人化”，防止個(gè)人感情因素影響司法過(guò)程，保證出庭律師以相對(duì)超脫客觀的態(tài)度陳述和分析案情，這有利于法庭準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確地適用法律，作出合理公正的判決。最后，在二元制下，兩類(lèi)律師分工合作，各司其職，出庭律師只管法庭辯論，事務(wù)律師負(fù)責(zé)一般性事務(wù)，這種分工有助于提高律師的專(zhuān)業(yè)化水準(zhǔn)，并進(jìn)而提高司法審判質(zhì)量?；羰险J(rèn)為，幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)，英國(guó)的司法一直以其高質(zhì)量和公正性而受到世界各國(guó)的贊揚(yáng)，毫無(wú)疑問(wèn)是與律師的專(zhuān)業(yè)分工及其高素質(zhì)分不開(kāi)的。

四、最近的改革與發(fā)展走向

最近幾十年，要求改革二元律師制度的呼聲再起。改革要求者認(rèn)為，二元制造成了訴訟費(fèi)用昂貴，因?yàn)橐粋€(gè)當(dāng)事人必須同時(shí)負(fù)擔(dān)一名事務(wù)律師和一名出庭律師的費(fèi)用，從而加重當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；其次，二元制導(dǎo)致訴訟時(shí)間的浪費(fèi)。因?yàn)橥粋€(gè)案件需要兩類(lèi)律師參加，事務(wù)律師首先要仔細(xì)了解案情、核實(shí)證據(jù)、掌握法律要點(diǎn)，然后再交給出庭律師，出庭律師仍需要花費(fèi)一定的時(shí)間熟悉案情，由此造成工作上不必要的重復(fù)。最后，二元制帶來(lái)?yè)駱I(yè)機(jī)會(huì)的不平等和社會(huì)不公。出庭律師職業(yè)的壟斷性，把事務(wù)律師永遠(yuǎn)排除在法庭辯護(hù)席之外，使許多具有辯護(hù)才能的事務(wù)律師找不到施展才華的舞臺(tái)，這既是社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)，也不利于培養(yǎng)律師的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)和進(jìn)取精神?？傊?，在改革要求者看來(lái)，二元制不符合當(dāng)今追求低成本、高效率和社會(huì)公正性的司法改革趨勢(shì)。

改革派的力量源泉主要來(lái)自事務(wù)律師團(tuán)體。1969年，事務(wù)律師協(xié)會(huì)在一份報(bào)告中要求大法官授予事務(wù)律師在皇家刑事法院出庭辯護(hù)的權(quán)利，這一要求在1972年得到大法官的部分同意。此后，事務(wù)律師獲得了有限范圍內(nèi)的出庭辯護(hù)權(quán)，即：如果案件是由治安法院預(yù)審、皇家刑事法院判決的話(huà)，事務(wù)律師可以在皇家刑事法院出庭辯護(hù)。在以后的近20年內(nèi)，事務(wù)律師協(xié)會(huì)為打破二元分立制繼續(xù)努力，但在出庭律師公會(huì)的抵制下成效甚微。1979年，一個(gè)皇家委員會(huì)在對(duì)律師制度進(jìn)行了為期3年的調(diào)查后，雖然承認(rèn)舊制度存在弊端，但最終結(jié)論還是維持現(xiàn)狀，理由是二元制有利于保證法庭辯護(hù)和審判質(zhì)量。

1990年，英國(guó)律師制度改革終于邁出了關(guān)鍵性的一步。這一年，議會(huì)頒布了《法院和法律服務(wù)法》（TheCourtandLegalServicesAct）。它規(guī)定，①出庭律師可以直接接觸某些當(dāng)事人，可以與當(dāng)事人直接訂立法律服務(wù)合同；②合格的事務(wù)律師可以被任命為高級(jí)法院的法官；③允許一切“合格者”在所有法院出庭辯護(hù)，而不一定非是出庭律師不可；④允許出庭律師和事務(wù)律師之間建立合伙關(guān)系（不過(guò)，迄今為止，出庭律師公會(huì)和事務(wù)律師協(xié)會(huì)都未放松其行業(yè)規(guī)則，這類(lèi)合伙實(shí)際上仍被禁止）?！斗ㄔ汉头煞?wù)法》初步打破了兩類(lèi)律師在業(yè)務(wù)分工上的隔絕狀態(tài)，但僅此而已，在行為規(guī)范、職業(yè)培訓(xùn)、資格審查等管理事務(wù)上，兩類(lèi)律師仍然分別由各自的行業(yè)組織負(fù)責(zé)。

1999年英國(guó)議會(huì)又頒布《接近正義法》（AccesstoJusticeAct），將改革又推進(jìn)了一步。該法案規(guī)定，大法官在取得議會(huì)同意的條件下，可以改變那些不恰當(dāng)?shù)叵拗瞥鐾マq護(hù)權(quán)的規(guī)則，這就簡(jiǎn)化了出庭辯護(hù)資格的批準(zhǔn)程序。另外，該法案授予出庭律師以完全的庭審前訴訟準(zhǔn)備權(quán)利，包括會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、證人和核實(shí)證據(jù)等，但前提是必須經(jīng)過(guò)必要的培訓(xùn)，并已經(jīng)在事務(wù)律師協(xié)會(huì)注冊(cè)。

第8篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

[關(guān)鍵詞]墨子；辯論；語(yǔ)言藝術(shù)

[中圖分類(lèi)號(hào)]HO―O [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672―5905(2009)01―0066―03

墨子是墨家學(xué)派的創(chuàng)始人，是先秦時(shí)期繼孔子之后出現(xiàn)的第二位文化偉人，開(kāi)創(chuàng)了墨學(xué)，提出兼愛(ài)、非攻、尚賢、尚同、節(jié)用、明鬼等具有積極進(jìn)步意義的思想。為了宣傳他的主張，墨子四處游說(shuō)，言傳身教，廣征博引，以理服人。墨子的辯論與眾不同，技巧高超，既不像孟子那樣氣勢(shì)奔放、咄咄逼人，也不像莊子那樣縱橫跌宕、變幻莫測(cè)，而是樸實(shí)無(wú)華、推理嚴(yán)密。墨子的辯論講科學(xué)、重事實(shí)，有理有據(jù)?！胺蜣q者，將以明是非之分，審治亂之紀(jì)，明同異之處，察明實(shí)之理，處利害，決嫌疑焉?！币赞q來(lái)別同異、明是非，形成其獨(dú)特的“墨辯學(xué)”。墨子的辯論用詞準(zhǔn)確、語(yǔ)言縝密、百無(wú)疏漏，這在先秦諸子中是首屈一指的。下面從兩個(gè)方面來(lái)論述墨子辯論的語(yǔ)言藝術(shù)。

一、墨子辯論語(yǔ)言的表達(dá)特色

語(yǔ)言是辯論的物質(zhì)手段。先秦時(shí)期，諸侯爭(zhēng)霸稱(chēng)雄，造就了大批能言善辯的社會(huì)活動(dòng)家、論辯家，他們的論辯語(yǔ)言各具特色，有的言簡(jiǎn)意賅，循循善誘；有的恣意縱情，奇特浪漫；還有的駁難離析，淋漓盡致等。墨子的辯論，語(yǔ)言簡(jiǎn)樸、平實(shí)，準(zhǔn)確、生動(dòng)。如在《墨子?非攻下》中，針對(duì)許多好戰(zhàn)的國(guó)君常借商湯、武王的征伐行為，為自己的掠奪行為辯護(hù)，“今夫好攻伐之君，又飾其說(shuō)以非子墨子曰：‘子以攻戰(zhàn)為不義，非利物與?昔湯放桀，武王伐紂，此皆立為圣王，是何故也?’”墨子辯駁道：“子未察吾言之類(lèi)，未明其故也。彼非所謂攻，謂誅也!”在這里，墨子明確區(qū)分了“攻”與“誅”這兩種不同性質(zhì)的戰(zhàn)爭(zhēng)，其語(yǔ)言準(zhǔn)確擊中對(duì)方要害，墨子以簡(jiǎn)樸平實(shí)的語(yǔ)言，表達(dá)了自己對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，可謂一字千金。

墨子的語(yǔ)言不但準(zhǔn)確，而且精煉?！赌?修身》篇說(shuō)“慧者心辯而不繁說(shuō)”，就是要求論辯語(yǔ)言要精煉。有一次墨子的弟子禽滑厘問(wèn)他：“多言有益乎?”墨子回答：“蝦蟆蛙蠅日夜而鳴，舌干辟然，而人不聽(tīng)之。今鶴雞時(shí)夜而鳴，天下振動(dòng)。多言何益?唯其言之時(shí)也?！蹦邮志珶挼卣f(shuō)明了墨家反對(duì)說(shuō)大話(huà)空話(huà)，但不反對(duì)說(shuō)有用的進(jìn)步的合時(shí)宜的話(huà)。

墨子的語(yǔ)言不但簡(jiǎn)煉，而且生動(dòng)感人。例如，有人反對(duì)墨家“兼愛(ài)”的思想，并再三向墨子發(fā)難。因而墨子與他們展開(kāi)辯論，《兼愛(ài)下》記載了這次辯論，對(duì)方說(shuō)墨子的“兼愛(ài)”主張雖然好聽(tīng)，但不實(shí)用，“即善矣，雖然，豈可用哉?”墨子立刻反駁道：“用而不可，雖我亦將非之，且焉有善而不可用者?”墨子認(rèn)為如果“兼愛(ài)”思想只是好聽(tīng)而不實(shí)用，別說(shuō)你們，就連我自己也要對(duì)它進(jìn)行批判、指責(zé)，并進(jìn)一步指出，哪有好東西只是中看不中用呢?墨子的語(yǔ)言簡(jiǎn)明生動(dòng)，在先秦諸子中，是無(wú)與倫比的。

劉勰曾在《文心雕龍》中評(píng)價(jià)墨子的語(yǔ)言“意顯而語(yǔ)質(zhì)”，也正是總結(jié)了墨子辯論的語(yǔ)言特色：準(zhǔn)確、簡(jiǎn)煉、質(zhì)樸、生動(dòng)。

二、墨子辯論語(yǔ)言的邏輯技巧

墨子具有敏銳的洞察力，他的辯論博大精深，涉及到哲學(xué)、文化、邏輯、語(yǔ)言、思維、心理、角色等方方面面，尤其是強(qiáng)大的邏輯力量，具有強(qiáng)烈的感染力和說(shuō)服力?！熬拖惹貢r(shí)代而言，中國(guó)形成有自己獨(dú)特特點(diǎn)的關(guān)于思維本質(zhì)與規(guī)律的理論，墨家的思維形式結(jié)構(gòu)論是中國(guó)‘辯學(xué)’或‘名學(xué)’的奠基?！蹦釉谵q論中創(chuàng)造性地制定了概念、判斷、推理等思維形式的學(xué)說(shuō)，揭示了邏輯所構(gòu)成的這三種思維形式的區(qū)別。墨子的辯術(shù)是我國(guó)古代辯論科學(xué)的精華。《墨子?小取》所談“摹略萬(wàn)物之然”、“論求群言之比”以及“以名取實(shí)”、“以辭抒意”、“以說(shuō)出故”、“假”、“效”、“譬”、“侔”、“援”、“推”，以及《墨子?大取》講的“故”、“理”、“類(lèi)”等，都成為墨子的辯論法寶，體現(xiàn)了他高超的辯論語(yǔ)言技巧。下面從“假”、“譬”、“援”、“推”四個(gè)方面探討墨子辯論的邏輯技巧。

(一)“假”式反證法

《小取》：“假者，今不然也?！薄督?jīng)下》：“假必悖。說(shuō)在不然?！薄督?jīng)說(shuō)下》：“假必非也而后假，狗。假霍也。猶氏霍也?！薄凹佟本褪羌偈?、假若、假如、假設(shè)，指在論證一個(gè)命題的時(shí)候，先假定與這個(gè)論題相反的命題存在，然后根據(jù)這個(gè)命題的虛假來(lái)證明原來(lái)的論題的正確性。簡(jiǎn)單地說(shuō)，“假”就是為了證明某個(gè)論題，就先假說(shuō)它為相反的論題并由此推出錯(cuò)誤來(lái)的證明法，即我們今天說(shuō)的反證法?！八峭ㄟ^(guò)確定與論題相矛盾的判斷(即反論題)的虛假，然后根據(jù)排中律，由假推真，來(lái)證明論題的真實(shí)性的一種論證方法?！痹谑褂眠@個(gè)方法的時(shí)候，墨子強(qiáng)調(diào)，要注意假定的命題必須是錯(cuò)誤的，才能證明自己的論題是正確的，即“假必非也而后假”，否則，不但不能證明自己的論題，相反，倒證明了論敵的論題。例如，要證明狗是沒(méi)有姓的，就假定狗姓霍，而霍是霍氏人的姓，姓霍的人是不允許狗姓霍的，他們會(huì)反對(duì)這個(gè)荒謬的命題。于是，就證明了狗是沒(méi)有姓的。又如在《節(jié)葬下》中，說(shuō)當(dāng)時(shí)的貴族統(tǒng)治者主張實(shí)行“厚葬久喪”，“棺槨必重，葬埋必厚，衣衾必多，文繡必繁。丘隴必巨”，“厚葬久喪”可以使貧者富、寡者眾，墨子對(duì)此用“假”駁斥了厚葬久喪者的謬論：“使王公大人行此，則必不能蚤朝晏退；使士大夫行此，則必不能治五官六府，辟草木、實(shí)倉(cāng)廩；使農(nóng)夫行此。則必不能蚤出夜人，耕稼樹(shù)藝；使百工行此，則必不能修舟車(chē)，為器皿矣；使婦人行此，則必不能夙興夜寐。紡績(jī)織紉。”為了批駁“厚葬久喪”，先假定它是對(duì)的，讓國(guó)人都去遵守、執(zhí)行，然而依從了這種主張。將會(huì)給國(guó)家造成一系列的惡果，執(zhí)政者無(wú)法正常治理朝政，士大夫、農(nóng)夫、百工、婦人都不能各司其職，根本無(wú)法富貧眾寡，由此證明了“厚葬久喪”的荒謬。

(二)“譬”式證明法

《小取》：“譬也者，舉他物而以明之也?！薄本褪瞧┯?，是說(shuō)明道理的一種很重要的方法。它不同于一般的舉例和形象比喻，它所舉的事例必須是雙方已知和公認(rèn)的，而且必須以承認(rèn)此物與他物屬同類(lèi)為前提，否則就不能達(dá)到“舉他物而以明此物”的證明目的?！盾髯?釋難篇》：“談?wù)f之術(shù)，分別以喻之，譬稱(chēng)以明之?！逼┯骶褪且?yàn)橹毖圆荒軐⑵涫轮v清楚而產(chǎn)生的，對(duì)于別人不信之“故”用譬喻來(lái)講明。所以墨家將其借來(lái)作為“明故”的證明方法，這正是王充在《論衡?目紀(jì)》中所說(shuō)的：“何以為辯，喻深以淺?！蹦酉灿闷?，也善用譬，他根據(jù)不同的“譬”式要求，經(jīng)常采取三種譬式證明法。第一，取像于其物，以說(shuō)明一般的規(guī)律。如《墨子?所染》：“子墨子見(jiàn)染絲者而嘆曰：‘染于蒼則蒼。染于黃則黃……非獨(dú)國(guó)有染也，士亦有染?！蹦诱J(rèn)為，人的思想

猶如一塊白布，時(shí)刻受周?chē)h(huán)境熏陶，近朱者赤，近墨者黑，染于善人則善，染于惡人則為惡，比喻習(xí)染可以改變?nèi)说男愿?，交游不可不慎。第二，取譬于成事，以指?dǎo)人們的行為。如《墨子?耕柱》：“治徒娛，縣子碩問(wèn)于子墨子曰：‘為義孰為大務(wù)?’子墨子曰：‘譬若筑墻然。能筑者筑，能實(shí)壤者實(shí)壤，能欣者欣，然后墻成也。為義猶是也，能談辯者談辯，能說(shuō)書(shū)者說(shuō)書(shū)，能從事者從事，然后義事成也?！笨h子碩問(wèn)墨子談辯、說(shuō)書(shū)、從事三種為義的方式中，哪種最重要?墨子以現(xiàn)實(shí)生活中人人皆知“筑墻”一事為譬，巧妙地說(shuō)明，只有大家齊心協(xié)力，才能把墻筑起；為義和筑墻的道理一樣，喜于談辯的就談辯，長(zhǎng)于說(shuō)書(shū)的就說(shuō)書(shū)，善于從事的就從事，只有談辯、說(shuō)書(shū)、從事三者同時(shí)并舉，通力合作，才能達(dá)到為義的目的。墨子如此譬喻，形象生動(dòng)，使人有推窗觀日、開(kāi)門(mén)賞月的明快之感，易于理解，樂(lè)于接受。第三，以寓言作譬，以明辨義理。如《公輸》：“子墨子見(jiàn)王，曰：‘今有人于此，舍其文軒，鄰有敝輿，而欲竊之；舍其錦繡，鄰有短褐，而欲竊之；舍其梁肉，鄰有糟糠，而欲竊之。此為何若人?’王曰：‘必為竊疾矣?！幽釉唬骸踔ニ我?，為與此同類(lèi)?！蹦右栽⒀宰髌?，鋪張揚(yáng)厲，步步進(jìn)逼，窮理析義，不容不信，終于使喜好攻戰(zhàn)的楚王不得不大呼“善哉!吾請(qǐng)無(wú)攻宋矣。”

墨子運(yùn)用“譬”式證明法，或說(shuō)理以闡明自己的主張，或駁斥以攻破敵人的謬論?；蚱┬岩约ぐl(fā)他人的覺(jué)悟，取譬明理，把精當(dāng)?shù)恼撌雠c摹擬形象的描繪融合于一體，既給人以哲理上的啟迪，又給人以藝術(shù)上的美感。

(三)“援”式推論法

《小取》：“援也者，曰：‘子然，我奚獨(dú)不可以然也?’”孫詒讓據(jù)《說(shuō)文?手部》所云：“援，引也?！苯忉尀椤爸^引彼以例此。”“援”就是援引例子，即引彼證此，這種推論方法，就是邏輯學(xué)中的類(lèi)比推理。

墨子“援”式推論所用的前提必須是對(duì)方說(shuō)過(guò)的話(huà)或行過(guò)的事，或者是某人說(shuō)過(guò)的話(huà)(如“圣王之道”、“先王之書(shū)”、“古書(shū)之言”)或行過(guò)的事并已為對(duì)方所承認(rèn)和肯定了的。根據(jù)這個(gè)前提，墨子進(jìn)行推論。如在《魯問(wèn)》中，魯陽(yáng)文君對(duì)墨子說(shuō)反對(duì)“食其子而賞其父”的惡俗，“有啖人之國(guó)者，其國(guó)之長(zhǎng)子生，則解而食之……美則以遺其君，君喜則賞其父，豈不惡俗哉!”墨子道：“雖中國(guó)之俗，亦猶是也。殺其父而賞其子，何以異食其子而賞其父者哉!”在此，墨子以魯陽(yáng)文君所深?lèi)和唇^的惡俗――“食其子而賞其父”作為前提，巧妙地推論出“殺其父而賞其子”同樣是惡俗，有力地鞭撻了魯陽(yáng)文君好攻伐，使人民戰(zhàn)死，又從而賞之的罪惡行經(jīng)。這樣的類(lèi)比，入情入理，雄辯有力。

由于墨子的“援”式推論只要求其“然”必須相同，而不要求其“所以然”也相同，如只要承認(rèn)“楚人非人”與“白馬非馬”這兩個(gè)命題屬于同類(lèi)性質(zhì)的命題，就可以由“子之然”類(lèi)比推出“我之然”，至于為什么要承認(rèn)“楚人非人”或“白馬非馬”的原因和根據(jù)等，就不便追究。所以，在使用這種推論方法時(shí)，可以暫時(shí)難倒對(duì)方，使自己獲勝，但卻不一定得到真理。

(四)“推”式推論法

《小取》：“推也者，以其所不取之。同于其所取者，予之也?！仟q謂’也者，同也；‘吾豈謂’也者，異也。”“推”就是類(lèi)推，類(lèi)推是就同一類(lèi)型的事物中，把還沒(méi)有取得判斷的這一部分和已經(jīng)取得判斷的那一部分相比較，從而給這一部分也定出判斷來(lái)。“是猶謂”(這如同說(shuō))是用來(lái)表示相同意義的命題可以類(lèi)推，“吾豈謂”(我難道說(shuō))是表示不同意義的命題不可以類(lèi)推。孫中原認(rèn)為“推”，“即以對(duì)方所不贊同的和所贊同的屬于同類(lèi)這一點(diǎn)為根據(jù)，來(lái)反駁對(duì)方的觀點(diǎn)。這是應(yīng)用矛盾律的歸謬式的反駁方式……從推理形式上說(shuō)，這是一種歸謬式的類(lèi)比推理。”如《天志下》載，“其所取者”“為不仁不義也”；“人人之場(chǎng)圃，取人之桃李瓜姜者”；“穴人之府庫(kù)，竊人之金玉布帛者”；“逾人之欄牢，竊人之牛馬者”；“逾人之墻垣，拘格人之子女者，不義”。所以，凡行竊者即“凡不與其勞獲其實(shí)皆不義”。據(jù)此類(lèi)推：今王公大人“攻伐無(wú)罪之國(guó)，入其溝境，刈其禾稼，斬其樹(shù)木，殘其城郭”，是“非其所有而取之”，故王公大人攻伐無(wú)罪之國(guó)是不義的。又如《公孟》載，公孟子曰：“無(wú)鬼神”，又曰：“君子必學(xué)祭禮。”子墨子曰：“執(zhí)無(wú)鬼而學(xué)祭禮，是就無(wú)客而學(xué)客禮也，是猶無(wú)魚(yú)而為魚(yú)罟也”。這其實(shí)是歸謬和類(lèi)比的結(jié)合。

第9篇：辯論和辯護(hù)的區(qū)別范文

 

內(nèi)容摘要：刑事審判權(quán)范圍尚未有明確與統(tǒng)一的定位，文章僅僅是擇取現(xiàn)實(shí)糾結(jié)的角度，分三個(gè)層面對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行了總結(jié)與梳理。糾結(jié)之一，附帶民事訴訟被告準(zhǔn)入規(guī)則不一致。糾結(jié)之二，贓款贓物的處理與民事訴訟的“不和”。糾結(jié)之三，在罪名變更與累犯兩個(gè)問(wèn)題上暴露定罪量刑權(quán)與公訴權(quán)的相互僭越。本文針對(duì)不同情況主要從程序的合理設(shè)置入手，以求法律上的衡平。其一，附帶民事訴訟被告的準(zhǔn)入規(guī)則統(tǒng)一為“有責(zé)主體”；附帶民事訴訟被告的追加要遵循一事不再理原則并配套相關(guān)的程序。其二，贓款贓物可以一并判決退賠的，一并在刑事文書(shū)中予以判決；不能判決的，待刑事判決生效后可以直接提起民事訴訟而不需等待追贓完畢。其三，罪名變更要經(jīng)歷一定的辯論程序；累犯要分情況在起訴書(shū)中予以認(rèn)定。

一、刑事審判權(quán)范圍的內(nèi)涵

（一）審判權(quán)的性質(zhì)與范圍

法學(xué)理論中有一種社會(huì)契約論，即社會(huì)成員認(rèn)識(shí)到了集體力量的強(qiáng)大，他們就集合起來(lái)，通過(guò)彼此之間的默契，把自己的權(quán)利交給國(guó)家。國(guó)家就擔(dān)負(fù)起了保護(hù)社會(huì)成員的義務(wù)，國(guó)家通過(guò)審判的方式來(lái)保護(hù)社會(huì)成員，這就是審判權(quán)。因此，審判權(quán)在性質(zhì)上是國(guó)家權(quán)力不可分割的組成部分。

另一方面，為了防止國(guó)家權(quán)力、審判權(quán)力的濫用，以“依法治國(guó)、法治社會(huì)”為理念基礎(chǔ)的社會(huì)制度應(yīng)世而生。審判權(quán)必然要受法律的規(guī)范，法律也必然影響著審判權(quán)的范圍命運(yùn)。在實(shí)證法中,審判權(quán)限主要集中于憲法和程序法的規(guī)則中。間接地,實(shí)體法權(quán)利也決定著審判權(quán)的范圍。因此，現(xiàn)行實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范，正是本文研究審判權(quán)的范圍所在。

（二）刑事審判權(quán)的范圍

刑事審判權(quán)的范圍，從審判權(quán)的外延而言，是指區(qū)別于訴權(quán)、行政權(quán)、檢察權(quán)，以定罪與量刑為核心的案件審判權(quán)；從審判權(quán)的內(nèi)涵而言，是指區(qū)別于民事審判權(quán)、行政審判權(quán)，以刑事案件的處理為核心的案件審判權(quán)。因此，刑事審判權(quán)的范圍，是圍繞被告人，以定罪量刑為核心的審理權(quán)。

審判權(quán)，顧名思義，是行使對(duì)于案件的審查權(quán)與裁判權(quán)，查明案件的法律事實(shí)并對(duì)案件依據(jù)法律作出裁判。刑事案件審判權(quán)的范圍，一方面涉及刑事案件的審查權(quán)，如對(duì)刑事案件立案的審查、對(duì)證據(jù)的審查以及對(duì)程序的審查。另一方面，也是最核心的方面，刑事審判權(quán)需要根據(jù)查明的事實(shí)對(duì)案件作出裁判，具體又可分為對(duì)實(shí)體事項(xiàng)的裁判權(quán)和對(duì)部分實(shí)體事項(xiàng)、程序事項(xiàng)的裁定權(quán)、對(duì)純粹程序事項(xiàng)的決定權(quán)。前者主要以定罪、量刑為核心，對(duì)被告人的罪名、刑期、贓物的處理以及追繳或者賠償（涉及附帶民事）等問(wèn)題作出判決；后者如裁定維持原判或發(fā)回重審、裁定減刑、假釋以及決定轉(zhuǎn)為普通程序等?？梢?jiàn)，刑事審判權(quán)的范圍在廣義上是一個(gè)非常寬泛的內(nèi)容。此處，筆者僅僅是從狹義的實(shí)體事項(xiàng)判決權(quán)角度，對(duì)刑事審判權(quán)的范圍問(wèn)題做進(jìn)一步的分析與思考。具體而言，主要是涉及刑事審判權(quán)范圍中的附帶民事訴訟被告、贓物贓款的處理以及定罪量刑的兩個(gè)問(wèn)題在實(shí)踐中遭遇的糾結(jié)。

二、糾結(jié)1——刑事附帶民事訴訟的“個(gè)人管轄權(quán)”囧境

刑事審判權(quán)的一項(xiàng)特殊之處就是還享有對(duì)附帶民事案件的審判權(quán)，即不僅僅涉及對(duì)犯罪案件的處理，還涉及到對(duì)一些民事侵權(quán)案件的處理。刑事附帶民事案件也有其“管轄權(quán)”，當(dāng)然這里的管轄權(quán)不是指各級(jí)人民法院之間或同級(jí)人民法院之間受理一審民事案件的分工和權(quán)限，而是筆者特指附帶民事案件與普通民事案件的分工和權(quán)限。法院要對(duì)案件具有管轄權(quán)，必須同時(shí)滿(mǎn)足兩個(gè)條件：即法院對(duì)所涉案件具有“主題管轄權(quán)”（subject matter jurisdiction），即法院具有審理該類(lèi)型的案件的權(quán)力，同時(shí)，法院還需對(duì)案件當(dāng)事人具有“個(gè)人管轄權(quán)”（personal jurisdiction），即法院具有對(duì)訴訟中涉及的當(dāng)事人作出影響其權(quán)利義務(wù)的裁決的權(quán)力。那么，法院對(duì)刑事附帶民事訴訟案件的哪些當(dāng)事人具有“個(gè)人管轄權(quán)”，特別是哪些被告人可以區(qū)別民事訴訟而進(jìn)入刑事訴訟程序，實(shí)踐中仍然存在一定的困惑。

(一)附帶民事訴訟的被告范圍問(wèn)題

附帶民事訴訟，是由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失而提起的賠償訴訟。雖然是以犯罪行為為核心，但是具體起訴的被告人又不限于作出犯罪行為的刑事被告人。根據(jù)1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第八十六條規(guī)定，附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括：刑事被告人（公民、法人和其他組織）及沒(méi)有被追究刑事責(zé)任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的監(jiān)護(hù)人；已被執(zhí)行死刑的罪犯的遺產(chǎn)繼承人；共同犯罪案件中，案件審結(jié)前已死亡的被告人的遺產(chǎn)繼承人；其他對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人?？梢?jiàn)，對(duì)附帶民事訴訟的的被告范圍認(rèn)定不是以“行為主體”為標(biāo)準(zhǔn)（即誰(shuí)犯罪，誰(shuí)賠償），而是以“責(zé)任主體”為標(biāo)準(zhǔn)（即誰(shuí)有責(zé)，誰(shuí)賠償）。然而，實(shí)踐中對(duì)被告范圍問(wèn)題，特別是作為共同被告問(wèn)題，何去何從，真有種讓人霧里看花的感覺(jué)。

以下，筆者以經(jīng)常處理的交通肇事罪案件為例，來(lái)說(shuō)說(shuō)關(guān)于附帶民事訴訟被告人的那些事兒。

1．肇事司機(jī)與車(chē)主不是同一人，車(chē)主是否可以作為附帶民事訴訟的共同被告？從“責(zé)任主體”標(biāo)準(zhǔn)入手，車(chē)主承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)決定了其是否應(yīng)作為附帶民事訴訟的共同被告。1992年1月1日起施行的《道路交通事故處理辦法》第三十一條規(guī)定了“承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛員暫時(shí)無(wú)力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車(chē)的所有人負(fù)責(zé)墊付”，即車(chē)主的墊付責(zé)任。但2008年5月1日起施行的《道路交通安全法》取消了這一規(guī)定，因此對(duì)于車(chē)主是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任人，承擔(dān)怎樣的責(zé)任，都不一而足。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)解釋?zhuān)瑢?duì)以下三種情況下車(chē)主的賠償責(zé)任做出了具體的規(guī)定：由于車(chē)輛被盜而導(dǎo)致司機(jī)與車(chē)主不是同一人的，車(chē)主不承擔(dān)賠償責(zé)任；由于連環(huán)購(gòu)車(chē)未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)而導(dǎo)致司機(jī)與車(chē)主不是同一人的，車(chē)主不承擔(dān)賠償責(zé)任；由于使用分期付款購(gòu)買(mǎi)的車(chē)而導(dǎo)致司機(jī)與車(chē)主不是同一人的，車(chē)主不承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，車(chē)輛發(fā)生借用、租賃、承包、掛靠等情況的，省高院以會(huì)議紀(jì)要、批復(fù)等文件形式，根據(jù)各種情況分散地規(guī)定了車(chē)主的連帶責(zé)任作為實(shí)踐操作的依據(jù)，但具體在判決書(shū)的制作過(guò)程中并不能予以引用?？梢?jiàn)，關(guān)于車(chē)主責(zé)任的問(wèn)題在2008年之后，雖然有最高人民法院的相關(guān)解釋?zhuān)家?guī)定的是不賠的責(zé)任；而省高院的文件雖規(guī)定了賠償?shù)呢?zé)任，但效力范圍僅限于一省之內(nèi)。當(dāng)然，這些問(wèn)題將隨著2010年7月1日侵權(quán)責(zé)任法的施行而畫(huà)上句號(hào)。

2．雇主雇傭雇員的的過(guò)程中，發(fā)生交通事故，雇主是否可以作為附帶民事訴訟的共同被告。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過(guò)失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，從法律規(guī)定角度而言，雇員（即駕駛員）交通肇事的，雇主亦是附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人，應(yīng)該作為共同被告。但是司法實(shí)踐中，一般卻傾向于不將雇主作為附帶民事訴訟的共同被告。

3．交通肇事中，保險(xiǎn)公司可否作為附帶民事訴訟被告人，要求其承擔(dān)相應(yīng)的保險(xiǎn)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，在交通肇事罪中，駕駛員也即被告人往往負(fù)事故的主要責(zé)任或者全部責(zé)任，其投保的保險(xiǎn)公司應(yīng)在有效保險(xiǎn)合同范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，此處保險(xiǎn)公司的賠償責(zé)任是基于保險(xiǎn)合同的相對(duì)性，由保險(xiǎn)公司向投保人承擔(dān)，而不是向其他人承擔(dān)。作為附帶民事訴訟的有責(zé)賠償主體，應(yīng)是指應(yīng)向被害人承擔(dān)賠償責(zé)任的主體。因此，保險(xiǎn)公司是賠償責(zé)任的主體，但不是向刑事被害人賠償?shù)闹黧w。也即，這里其實(shí)存在兩個(gè)不同的訴訟——被害人與肇事人的侵權(quán)之訴和肇事人與保險(xiǎn)公司的合同之訴。故，從理論上來(lái)講，保險(xiǎn)公司不宜作為附帶民事訴訟的被告人。實(shí)踐中，對(duì)該問(wèn)題的操作也經(jīng)歷了一番“變革”，即由起先的不允許將保險(xiǎn)公司作為附帶民事訴訟的被告，到現(xiàn)在慢慢地允許將交強(qiáng)險(xiǎn)中的保險(xiǎn)公司作為附帶民事訴訟的被告，但不允許將商業(yè)險(xiǎn)中的保險(xiǎn)公司作為附帶民事訴訟的被告。

以上是筆者舉例的三種情況，結(jié)論似乎是對(duì)被害人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主體未必是附帶民事訴訟的被告，而附帶民事訴訟的被告又未必是對(duì)被害人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的主體。

(二)對(duì)另案處理的同案犯可否追訴 

實(shí)踐中，偶爾會(huì)出現(xiàn)這樣的情況（case1）：a（已判決）、b（在逃另案處理）共同犯罪給c造成了經(jīng)濟(jì)損失。c在對(duì)a的刑事訴訟中已經(jīng)提起過(guò)附帶民事訴訟并形成了生效的法律文書(shū)（附帶民事訴訟判決書(shū)或調(diào)解書(shū)），但未能得到全額賠償，其在b歸案后是否可以對(duì)b提起附帶民事訴訟？即，被害人是否可以追訴另案處理的同案犯，要求其承擔(dān)共同賠償責(zé)任。答案只能是可以或者不可以。

如果可以追訴，那么追訴的程序怎么走？如果仍然是按照附帶民事訴訟進(jìn)行，那么在前案已經(jīng)就附帶民事訴訟問(wèn)題判決或者調(diào)解結(jié)案的，后案又該如何處理？比如，前案已經(jīng)判決的，后案的附帶民事訴訟既不合適判決也不調(diào)解。因?yàn)?，如果再次判決或者調(diào)解，則將出現(xiàn)因同一訴訟請(qǐng)求形成前后兩份不同的法律文書(shū)，嚴(yán)重?fù)p害了先前生效法律文書(shū)的既判力。如果前案已經(jīng)調(diào)解的，后案同樣也不適合判決或者調(diào)解。如果不可以追訴，駁回其起訴的理由是什么？不能追訴做是否違背了法律的公平、公正原則，損害了被害人的合法利益？這些問(wèn)題都將是看似無(wú)法解決的死結(jié)。

以上是我們從事后的角度來(lái)看待和思考問(wèn)題。那么，我們能否從事前角度來(lái)預(yù)防此類(lèi)尷尬情境的出現(xiàn)呢？比如，再遇到這類(lèi)情形時(shí)，我們已經(jīng)預(yù)料到了將來(lái)可能出現(xiàn)被害人追訴b的情況，那么在對(duì)a的附帶民事訴訟過(guò)程中，能否通知c追加b為共同被告？從民事訴訟程序設(shè)計(jì)的角度而言，a、b作為共同侵權(quán)人，c僅對(duì)a提起民事侵權(quán)之訴，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其追加被告b。即，作為一個(gè)共同侵權(quán)之訴，其訴的標(biāo)的具有不可分性，是必要共同訴訟，人民法院必須合一審理和判決，以避免同一方多數(shù)人各自為訴訟行為的結(jié)果所形成的裁判抵觸?？梢?jiàn)，民事訴訟的程序設(shè)計(jì)已經(jīng)考慮到了類(lèi)似本案的情況。接下來(lái)的問(wèn)題是，既然法院通知c追加b作為共同被告，c可能同意追加，也可能不同意追加。

情景一：c同意追加。然而b因?yàn)樵谔佣鵁o(wú)法參加訴訟。所幸，民事訴訟還設(shè)計(jì)了缺席判決制度，對(duì)b缺席的情況經(jīng)法定傳喚之后仍可以繼續(xù)開(kāi)庭審理。但是，最主要的問(wèn)題還是在開(kāi)庭之后，法院就處在既不能判決也無(wú)法調(diào)解的嚴(yán)重問(wèn)題。因?yàn)閎同時(shí)還是刑事被告人，其是為了躲避刑事責(zé)任才在逃的，法院處理此類(lèi)刑民共存的案件時(shí)，有一個(gè)先刑后民的原則，即要先對(duì)其刑事部分作出判決，再對(duì)其民事部分作出判決。因此，對(duì)于在逃的b，由于其刑事部分尚未判決，民事部分自然也不能作出判決。先刑后民的理念強(qiáng)調(diào)的是刑事未判，民事也不能判，但可以調(diào)解，問(wèn)題是b人都無(wú)法找到，自然也就不可能調(diào)解。

情景二：c不同意追加。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)則，則法院應(yīng)通知b作為第三人參加訴訟。b在逃，因此存在通知不能的情形。

綜上，無(wú)論從事前還是事后的角度，我們似乎都難以找到解決問(wèn)題的突破口。

三、糾結(jié)2——贓款贓物的刑事審判權(quán)與民事侵權(quán)之訴的糾纏

根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，贓款贓物可以是指犯罪分子違法所得的一切財(cái)物（刑法第64條），可以是指公、檢、法扣押、凍結(jié)的被告人的財(cái)物（刑訴法第198條），也可以是指追繳的財(cái)物（《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第276、277條）。因筆者要討論是贓款贓物的刑事審判權(quán)與民事侵權(quán)之訴的關(guān)系，故此處所謂的贓款贓物也主要限于犯罪分子違法所得的但實(shí)為被害人所有的合法財(cái)物。

2000年《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)規(guī)定）第一條規(guī)定，因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。同時(shí)，該規(guī)定第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！边@些規(guī)定給我們的一個(gè)直接信號(hào)就是，對(duì)于被犯罪分子非法侵占和處置的被害人的財(cái)物，只有先經(jīng)過(guò)追贓程序且追贓不能的情況下，才可以另行提起民事侵權(quán)之訴。這一方面可能是基于對(duì)先刑后民的規(guī)則顧慮，但另一方面也無(wú)疑給被害人維權(quán)設(shè)置了一道無(wú)形的門(mén)檻。司法實(shí)踐中，可能出現(xiàn)法院認(rèn)為屬于追臟范圍而不予受理，而偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為屬于可以提起民事訴訟的范圍而追繳已基本無(wú)望的尷尬局面。難怪有同仁質(zhì)疑其是“刑事優(yōu)先處理的原則似乎早已習(xí)慣性的忽悠了我們民事權(quán)利的獨(dú)立性”。贓款贓物的刑事審判權(quán)與民事侵權(quán)之訴何去何從，我們還在反思的路上。

四、糾結(jié)3——定罪量刑權(quán)與公訴權(quán)的“灰色”地帶

定罪量刑權(quán)是一個(gè)很豐富的研究課題。這里，筆者主要觸及的是與公訴權(quán)相聯(lián)系的兩個(gè)方面，及法院的直接變更罪名權(quán)與檢察院的累犯認(rèn)定問(wèn)題。

（一）刑訴法162條——審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的僭越之嫌

根據(jù)刑事訴訟法第162條第（一）項(xiàng)及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第176條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，法院在刑事公訴案件審理完畢后，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)起訴指控的罪名與法院審理查明的犯罪事實(shí)不符，法院直接根據(jù)審理查明的事實(shí)、證據(jù)重新認(rèn)定罪名，對(duì)被告人作出有罪判決。該條規(guī)定，向來(lái)為司法界所詬病。

上述條款規(guī)定了法院直接變更罪名的權(quán)力，其本意可能是提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，但卻背負(fù)了審判權(quán)僭越公訴權(quán)的巨大嫌疑。實(shí)際上，上述條款的規(guī)范不僅僅是偷襲了公訴權(quán)，還一定程度地剝奪了辯護(hù)人和被告人的正當(dāng)辯護(hù)權(quán)。缺乏必要的辯論程序，無(wú)疑是法院直接變更罪名權(quán)的阿基里斯之踵。

（二）累犯問(wèn)題——公訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的逾越之疑

累犯（一般累犯），是指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。對(duì)于累犯這個(gè)概念基本沒(méi)有異議，但對(duì)于實(shí)踐認(rèn)定累犯這個(gè)問(wèn)題還是存有一定的疑問(wèn)。

 　例如(case2)，甲2004年曾因犯非法拘禁罪被判處有期徒刑一年，2006年又因盜竊2000元財(cái)物被提起公訴。檢察機(jī)關(guān)在提起公訴的起訴書(shū)上除了寫(xiě)明甲構(gòu)成盜竊罪，提請(qǐng)法院依法判處外，一般還會(huì)另寫(xiě)上這么一句“……甲系累犯……”。這里存在兩個(gè)問(wèn)題：一是甲因一個(gè)犯罪行為而被兩次加重刑罰，是否有重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑；二是后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑”的認(rèn)定主體是誰(shuí)。如上述案例中甲盜竊2000元財(cái)物（盜竊罪的起點(diǎn)數(shù)額）的量刑一般是拘役四個(gè)月，由于要認(rèn)定累犯，因此其基礎(chǔ)刑起碼要提升至有期徒刑六個(gè)月（第一次加重），之后由于是在五年內(nèi)再犯應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰并判處有期徒刑八個(gè)月（第二次加重）。這樣對(duì)于甲來(lái)說(shuō)是明顯不公平的。再者，從行使公訴權(quán)的角度而言，公訴權(quán)是人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)等部門(mén)偵查終結(jié)后移送起訴的案件，進(jìn)行審查，并依法作出提起公訴、不起訴的決定的權(quán)力。公訴權(quán)其本質(zhì)仍是一種請(qǐng)求權(quán)，只能提請(qǐng)法院依法判決。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于累犯中的后罪是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的認(rèn)定主體仍在法院。除非該罪適用的法定刑幅度已經(jīng)毫無(wú)爭(zhēng)議的規(guī)定只是有期徒刑以上之刑罰，否則檢察院在起訴書(shū)上不宜直接認(rèn)為是累犯。

五、刑事審判權(quán)范圍的法律衡平追求

（一）附帶民事問(wèn)題的抉擇

1．統(tǒng)一附帶民事訴訟被告人的“入門(mén)”標(biāo)準(zhǔn)。既然規(guī)定傾向于“責(zé)任主體”的標(biāo)準(zhǔn)，那么就統(tǒng)一以此為標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任主體——“對(duì)刑事被告人的犯罪行為依法（向被害人或者被害人家屬）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的單位和個(gè)人”，賠償?shù)膶?duì)象要件是該條的一個(gè)隱含條件?；谶@樣的認(rèn)識(shí)，我們得出，上述的車(chē)主和雇主都可以作為附帶民事訴訟的被告人，而保險(xiǎn)公司則不宜作為附帶民事訴訟的被告人，不管其投保的是交強(qiáng)險(xiǎn)還是商業(yè)險(xiǎn)。

2．根據(jù)一事不再理的原則，拒絕對(duì)另案處理的案件再次提起附帶民事訴訟并嚴(yán)格遵循必要的程序。一事不再理原則是指同一糾紛經(jīng)人民法院終審裁判后，當(dāng)事人不得以同一事實(shí)和同一理由再次向人民法院提起訴訟，人民法院也不得重復(fù)立案和審理。一事不再理原則中的“一事”指的是“一訴”。判斷前訴與后訴是否同一訴，原則上可從當(dāng)事人和訴訟標(biāo)的兩個(gè)方面進(jìn)行判斷。一般而言，當(dāng)事人不同，訴也不同。但在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人在前后訴中即使人數(shù)不同，也不構(gòu)成不同的訴。

再以case1為例，在對(duì)a附帶民事的判決或調(diào)解生效后，再對(duì)b提起附帶民事訴訟則不應(yīng)允許。依據(jù)就是一事不再理的原則。但是，這里還是有個(gè)程序的遵循問(wèn)題需要探討。一是法院追加被告人的職權(quán)問(wèn)題。如a、b作為共同的侵權(quán)人是必要共同訴訟人，c在起訴a的時(shí)候，依照我國(guó)民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知b參加訴訟；依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)追加b為共同被告。二是起訴權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)，當(dāng)事人有自由選擇被告的權(quán)利。根據(jù)民法理論，共同侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一，也就是說(shuō)，受害人為債權(quán)人，共同侵權(quán)人是債務(wù)人，其法律效果就是全體侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第87條對(duì)連帶之債規(guī)定為：“債權(quán)人或者債務(wù)人一方人數(shù)為二人以上的，依照法律的規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，享有連帶權(quán)利的每個(gè)債權(quán)人，都有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)；負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！币虼耍琧在起訴是有權(quán)只選擇a作為被告，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的選擇?；谶@種局面，筆者認(rèn)為，法院在追加b為被告時(shí)，應(yīng)詢(xún)問(wèn)c是否同意。如果c同意追加b，基于b的刑事責(zé)任先于其民事責(zé)任處理原則，中止附帶民事訴訟的處理。如果不同意追加b，c必須作出如下選擇：（1）放棄對(duì)b的全部訴訟，只要求a承擔(dān)全部賠償責(zé)任，并在之后要受一事不再審原則的限制，不能對(duì)b追訴；（2）暫時(shí)放棄對(duì)b的應(yīng)承擔(dān)責(zé)任部分訴訟，但是只能要求a承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，允許在判決生效后對(duì)b應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)牟糠钟枰宰吩V。

綜上，筆者認(rèn)為針對(duì)case1的類(lèi)似情況，可以這樣處理：對(duì)于已經(jīng)受理尚未處理完畢的，以程序瑕疵為由（未經(jīng)過(guò)通知及追加被告人）撤銷(xiāo)原判決或者調(diào)解，將b追加為共同被告重新立案審理；對(duì)于尚未受理的，在以后的訴訟中法院通知并追加b作為共同被告，c同意追加的，中止審理并待b抓獲后再恢復(fù)審理，c不同意追加的，由c選擇放棄對(duì)b全部訴訟或者其應(yīng)承擔(dān)賠償部分的訴訟。

（二）追贓與訴訟的協(xié)調(diào)

對(duì)于財(cái)物被被告人非法占有或者處置的，雖然法律規(guī)定了追贓和訴訟雙重保護(hù)模式（即先進(jìn)行追贓，在追贓或者退賠仍不能彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失的，可以提起民事訴訟），但是權(quán)利人實(shí)際上并不能及時(shí)維護(hù)其權(quán)利。一是，追贓時(shí)間過(guò)于漫長(zhǎng)，被害人需要等待追贓處理完畢才能提起民事訴訟；二是即使能夠及時(shí)提起民事訴訟，可能還要受到先刑后民原則的限制而被中止審理。實(shí)際上，被害人的財(cái)物被毀壞可以提起附帶民事訴訟，而財(cái)物被非法占有或處置不能提起附帶民事訴訟，對(duì)后者已經(jīng)是一次不公平待遇；在后者被排除出附帶民事訴訟范疇的同時(shí)，對(duì)其另行提起民事訴訟又設(shè)置了另外一道追贓的屏障，則是再次的不公平待遇。因此，看似追贓與訴訟的雙重保護(hù)模式，實(shí)則為對(duì)其的兩次“貶謫”。

那么，如何在現(xiàn)有的法律框架下，協(xié)調(diào)追贓與訴訟的關(guān)系？筆者的意見(jiàn)如下：案件尚處于偵查或者公訴階段的，走追贓程序，依法由公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行追贓；案件到了審理階段，則分情況處理。（1）符合附帶民事訴訟規(guī)定的，可以在刑事案件處理的同時(shí)一并提起附帶民事訴訟，不用走追贓程序；（2）不符合附帶民事訴訟，但贓款贓物的數(shù)額、去向等證據(jù)到位的，可以在刑事審理的過(guò)程中一并判決對(duì)贓物贓款予以追繳后者退賠；不符合附帶民事訴訟的，有關(guān)贓款贓物的數(shù)額、去向等證據(jù)也不到位的，在刑事審理的過(guò)程中不宜對(duì)贓款贓物一并作出判決，但可以在刑事判決生效后提起民事訴訟，不必?zé)o限期地等待法院追贓。

（三）定罪量刑的兩個(gè)方面

1．設(shè)置變更罪名的辯論程序

變更罪名的規(guī)定業(yè)內(nèi)批評(píng)已久，其問(wèn)題的癥結(jié)仍在于缺乏一個(gè)正當(dāng)?shù)某绦?。目前，司法界有關(guān)將量刑納入庭審程序的司法改革及試點(diǎn)工作正在如火如荼的展開(kāi)。罪名的變更往往涉及到量刑變更，因此，有必要將罪名變更納入庭審程序并進(jìn)行充分的辯論。下面，筆者分兩種情況對(duì)此進(jìn)行討論。

第一種情況，法院認(rèn)為需要變更罪名的（大多數(shù)情況如此），以二次開(kāi)庭為原則。第一次開(kāi)庭先查明起訴書(shū)指控的主要犯罪事實(shí)，以此確定被告人是否構(gòu)成犯罪并進(jìn)而判斷是否需要變更罪名。第一次開(kāi)庭是為了確保“未經(jīng)人民法院判決任何人不得被認(rèn)定為有罪”。第一次開(kāi)庭是確定被告人有罪無(wú)罪的前提，也是變更罪名的基礎(chǔ)。第二次開(kāi)庭則是針對(duì)案件查明的事實(shí)，人民法院認(rèn)為需要變更罪名的再次開(kāi)庭。為了保障控辯雙方充分地行使控訴權(quán)與辯護(hù)權(quán)，在第二次開(kāi)庭前，法院應(yīng)將擬定變更的罪名告知控辯雙方并給予一定的準(zhǔn)備時(shí)間（比如十天）。在第二次開(kāi)庭的時(shí)候，主要就變更的罪名進(jìn)行罪名的辯論及相應(yīng)的量刑的辯論。 

第二種情況，被告人或辯護(hù)人認(rèn)為需要變更罪名的，可以在第一次開(kāi)庭的辯論階段提出。如果案件是適用簡(jiǎn)易程序的，由于公訴人通常不出席庭審，則宜轉(zhuǎn)為普通程序再進(jìn)行審理。如果案件是適用普通程序的，被告人或者辯護(hù)人當(dāng)庭在法庭辯論階段提出變更罪名的，審判長(zhǎng)則應(yīng)先詢(xún)問(wèn)公訴人是否需要一定的準(zhǔn)備時(shí)間再就變更后的罪名參加法庭辯論。如果公訴人認(rèn)為不需要準(zhǔn)備的，則法庭繼續(xù)進(jìn)行辯論；如果公訴人認(rèn)為需要時(shí)間準(zhǔn)備的，則審判長(zhǎng)應(yīng)宣布休庭并擇日再次開(kāi)庭就變更后的罪名主持辯論。

2．累犯與起訴書(shū)認(rèn)定問(wèn)題

累犯（一般累犯）與起訴書(shū)的認(rèn)定問(wèn)題，歸根究底是對(duì)法條規(guī)定的后罪“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上的刑罰”的不同理解和操作問(wèn)題。針對(duì)類(lèi)似case2的情況，筆者的建議如下：