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第1篇：法律存在的問題范文

關鍵詞：網(wǎng)絡購物；虛擬性；責任倒置；雙贏

中圖分類號：F721.4 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2012）08-0066-01

網(wǎng)絡購物悄然興起，已經(jīng)成為大眾生活不可缺少的一種購物方式?？煞譃槿悾阂活愂窃谏虉龅拇笮烷T戶網(wǎng)站，如搜狐、新浪、網(wǎng)易；一類是各家公司及個體自己建立的銷售網(wǎng)站；第三類是交易平臺，如易趣、淘寶、一拍。與傳統(tǒng)購物相比，網(wǎng)絡購物便捷、時尚、廉價，給人們帶來輕松愉悅的購物經(jīng)歷。但是，“網(wǎng)絡的虛擬性、開放性、無區(qū)域性，使得網(wǎng)絡購物的同時也產(chǎn)生了大量的法律問題?！敝挥惺褂梅墒侄问咕W(wǎng)絡購物能夠“揚長避短”。

一、網(wǎng)絡購物的優(yōu)點與缺點

（一）網(wǎng)絡購物比較于傳統(tǒng)的購物具有的優(yōu)點

網(wǎng)絡購物的魅力，首先，對于消費者來說，購物不受時間和空間的限制；可避免現(xiàn)金丟失或遭到搶劫；價格較一般商場的同類商品低； 其次，對于網(wǎng)絡上的商家來說，網(wǎng)上銷售沒有實際庫存的壓力、經(jīng)營成本低、店面規(guī)模不受限制?？梢愿叩男蕦崿F(xiàn)資源配置。

（二）網(wǎng)絡購物的缺點

第一，消費者交易的對象模糊，知情權難以保證?！断ā返诎藯l明確規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”在網(wǎng)絡環(huán)境下，消費者只有通過經(jīng)營方提供的信息了解對方，至于商品信息及店家信息是否真實根本不能確定。網(wǎng)購時，消費者獲取信息的方法是圖片、文字說明，商品信息的知情權是部分缺失的。

第二，格式合同的制約性。網(wǎng)上購物的特殊性，經(jīng)營者往往利用特權制定一些復雜的條款，使用模棱兩可的語言。消費者就算讀了，也領會不到其中的微妙。

第三，交貨延遲，退換貨困難，售后服務更加不完善?！断ā?3條規(guī)定： “經(jīng)營者提供商品或者服務，按照國家規(guī)定或者與消費者的約定，承擔包修、包換、包退或者其他責任的，應當按照國家規(guī)定或者約定履行，不得無故拖延或者無理拒絕。”而遇到問題商家總是互相扯皮推諉，許多問題得不到實質解決。甚至有很多網(wǎng)民認為在網(wǎng)上購物沒有售后。

第四，網(wǎng)絡購物中的隱私權很難保證。一些商家將以前消費者的信息建立數(shù)據(jù)庫，不停轟炸消費者的郵箱及手機，甚至將消費者的信息賣給他人！

二、網(wǎng)購過程中出現(xiàn)的法律問題

網(wǎng)絡購物中的弊端必然導致產(chǎn)生一些不調和的糾紛，有糾紛就會產(chǎn)生法律問題。而網(wǎng)購的消費者與經(jīng)營者發(fā)生糾紛后，要想實現(xiàn)自己的權利，面臨著“三難”。歸納一下，有三點最突出。

一是責任主體的確認難。商品一旦發(fā)生損壞或不能滿足消費者需求，消費者不清楚該找網(wǎng)站經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者還是廠家。事實是此三方總是相互推諉，導致交易中出現(xiàn)問題時消費者感到很無奈。

二是確認管轄糾紛的司法部門難。我國《民事訴訟法》第24條作了如下規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地和合同履行地人民法院管轄。”因網(wǎng)絡購物引發(fā)的訴訟糾紛中，被告者的住所地確認十分困難，當事人要選準管轄地，需要花費大量的時間、金錢和精力。對消費者來說很不劃算，而最后卻有可能是白費力氣；且電子交易不需要運費，若買方在外地打開郵箱，履行地難以確定。

三是矛盾產(chǎn)生后舉證困難?！睹袷略V訟法》第68條規(guī)定：“書證應當提交原件，物證應當提交原物，提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本?！?“消費者在網(wǎng)上購物是通過互聯(lián)網(wǎng)完成一系列交易的，一旦形成糾紛，負有舉證責任的消費者就不得不從電腦上調取這些數(shù)據(jù)憑證。而這些通過電子形成的證據(jù)，能否作為原件？在理論界認識不一?！北娝苤?，只要具備一定的電腦操作知識，對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行刪改并不是難事，那么即使消費者下載或復制一些證據(jù)舉證，也不敢保證其真實可用。

三、網(wǎng)購中產(chǎn)生法律問題的解決方法

（一）結合司法實踐聯(lián)合各部門盡可能凈化消費者的網(wǎng)購環(huán)境

網(wǎng)絡欺詐已成為凈化網(wǎng)絡購物環(huán)境的絆腳石，已引起社會各界的高度重視，政府應當加強查處和懲治力度，為消費者提供良好的網(wǎng)絡購物環(huán)境。

（二）盡快增加網(wǎng)絡糾紛方面的立法

《消法》中在消費者權益保護法中，應當特別增加網(wǎng)上消費的消費者權益保護法規(guī)?！敖ㄗh完善消費者的權利和經(jīng)營者的義務兩個方面：網(wǎng)上消費的消費者權利包括知情權的完善、安全權的完善、公平交易權的完善、求償權的完善。網(wǎng)上消費的經(jīng)營者的義務包括提供詳細的商品信息的義務、商品質量保障及售后服務義務、保護消費者個人數(shù)據(jù)的義務?！?/p>

（三）確立先行賠付機制

先行賠付在某些國家已有實行，這是國家法治文明程度的體現(xiàn)。我們應該正視網(wǎng)絡購物，鼓勵發(fā)展電子商務，但是為了維護消費者權益，可以建立一個先行賠付機構。從事網(wǎng)絡經(jīng)營的個人或法人，交付一定的保證金，網(wǎng)上交易出現(xiàn)侵權問題時先行賠付，再由專門機構向網(wǎng)絡經(jīng)銷者索賠。

（四）確立網(wǎng)絡購物消費者的訴訟管轄原則，并實行舉證責任倒置

我國消費者權益保護法在管轄原則上，只能按照民事訴訟法的規(guī)定來辦。而網(wǎng)絡購物產(chǎn)生糾紛后，消費者往往是處于弱勢地位，為鼓勵消費者通過訴訟途徑維護權益，建議可以確立消費者所在地管轄原則，并將舉證大部分責任交給經(jīng)營者完成。這樣有利于消費者的訴權能夠很好地實現(xiàn)，而最大限度地減少消費者訴訟成本。

網(wǎng)上購物在現(xiàn)階段來說確實還是一把“雙刃劍”，既然還是“寶劍”我們就一定要用，但是要用好，需要我們多方努力。對消費者來說自身要有一定的網(wǎng)絡常識，購物時盡量選擇知名網(wǎng)站，妥善保留購物憑證；商家則應本著對消費者負責的原則，做到誠信經(jīng)商；政府則應該專門設立網(wǎng)絡監(jiān)管部門。共同為消費者提供更好的網(wǎng)絡購物環(huán)境，使消費者“購物無憂”。我們應該理清網(wǎng)上購物中出現(xiàn)的新法律關系，將之納入我國消費者法律保護的體系中，使網(wǎng)絡消費者的合法權益有可靠的保障，從根本上保證網(wǎng)絡購物的平穩(wěn)發(fā)展。

參考文獻：

[1] 喬秋珍.網(wǎng)絡購物中存在的法律問題及其完善[J].法律適用（下期），2010（4）.

第2篇：法律存在的問題范文

［關鍵詞］青海?。簧鐓^(qū)矯正；問題；法律；對策

［中圖分類號］D61 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）48-0173-03

2010年起我省全面試行社區(qū)矯正工作,并制定出臺了《關于全面試行社區(qū)矯正工作的實施意見》（以下簡稱《實施意見》）,《實施意見》強調,在全省全面試行社區(qū)矯正工作,把那些不需要、不適宜監(jiān)禁或繼續(xù)監(jiān)禁的罪犯放到社區(qū)里,充分利用社會力量對其有針對性地實施矯正,促進其順利回歸社會和融入社會青海新聞網(wǎng)：《2010年起在我省全面試行社區(qū)矯正工作》,下載于省略于2010年9月12日。。司法實踐證明,社區(qū)矯正有利于提高罪犯的教育改造質量,有利于促進社區(qū)服刑人員順利回歸社會,社區(qū)矯正彰顯了我國刑罰執(zhí)行理念的升華,體現(xiàn)了刑罰人道化和國家文明。

1 社區(qū)矯正制度的意義

我國的“社區(qū)矯正”,是與監(jiān)禁矯正監(jiān)禁矯正模式存在的缺陷和不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一,從監(jiān)獄整體布局看,存在許多監(jiān)獄地處偏遠的不合理性。第二,從監(jiān)獄設施看,絕大多數(shù)監(jiān)獄都是與社會高度隔離的封閉環(huán)境,高墻電網(wǎng)、武警站崗、關卡林立、戒備森嚴,除了安全防范的需要外,還渲染著一種威嚴、神秘又使人壓抑的氣氛。第三,從內部管理看,仍沿襲著傳統(tǒng)的封閉性管理模式。第四,從監(jiān)獄同社會的互動關系看,存在溝通途徑不暢、社會幫教不力的問題。相對的行刑方式，是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內,由專門的國家機關,在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪心理和行為惡習,并促進其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動。社區(qū)矯正就是以矯正為核心,在堅持刑罰執(zhí)行根本屬性的同時,立足社區(qū),尊重并吸收社區(qū)各方面的意愿及合理化建議,對罪犯進行矯正,社區(qū)矯正是保證犯罪人與社會密切聯(lián)系,不使犯罪人與社會隔離,不脫離正常的社會生活,不喪失工作和教育機會,也無損其地位和尊嚴的情況下,利用社區(qū)資源環(huán)境管理、教育、改造罪犯的新型行刑方式的總稱陳曉明：《修復性司法的理論與實踐》,法律出版社2006年9月第1版第63頁。。社區(qū)矯正既體現(xiàn)了司法的民主,也促進了刑罰方式與社會的和諧。

現(xiàn)代刑罰理論認為,犯罪不是犯罪人與生俱來的,乃是社會多種因素交合作用而生成的獨特的社會實踐的產(chǎn)物。人是裸地來到這個社會的,這個社會賦予了他們一切,包括犯罪行為能力。對此,社會有責任幫助他們消除犯罪動機和能力,使他們重新適應正常的社會生活。要達到此目的,就要把犯罪人置身于由多種良性社會關系所構成的特定社會環(huán)境中,從事多方面社會關系的體驗,使犯罪人在社會關系中找到自己的歸宿。由于人們生活在特定的區(qū)域內,彼此之間存在著不可分割的或多或少的社會聯(lián)系。犯罪對于社會所產(chǎn)生的不利后果，即社會危害性,在某種程度上也影響著其原初的生活區(qū)域(社區(qū))。讓罪犯回到其生活過的社區(qū),輔以社會力量的幫助,通過某種有益的形式,表示其真實悔罪的意愿,有助于修補被破壞的社會關系,更有助于達到社區(qū)矯正的目標,使罪犯在不與社會隔絕的環(huán)境中實現(xiàn)其再社會化,從而最終促成其回歸社會,也充分體現(xiàn)法律的人文關懷和刑罰的人道價值。

2 青海省社區(qū)矯正現(xiàn)狀及存在的問題

2011年4月,筆者隨同青海省司法廳社區(qū)矯正工作處對我省部分司法所開展社區(qū)矯正試點工作進行了實地調研,各地區(qū)在社區(qū)矯正方面,積極探索,努力實踐,取得了階段性成果,為今后在我省開展社區(qū)矯正工作積累了一些基本經(jīng)驗,但仍存在一些不容忽視的問題,這些問題將是現(xiàn)在和今后嚴重制約青海省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。主要表現(xiàn)在：

2.1 社區(qū)矯正隊伍建設不完善

根據(jù)《青海省社區(qū)矯正試點工作方案》和《青海省社區(qū)矯正工作管理暫行辦法》的規(guī)定,社區(qū)矯正工作隊伍主要由社區(qū)矯正執(zhí)法人員和社區(qū)矯正輔助人員組成。司法所工作人員是社區(qū)矯正工作的具體執(zhí)行者和實踐者,社區(qū)矯正各項具體工作業(yè)務由司法所承擔,但目前司法所的人員普遍較少。例如：青海省399個鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道辦事處)中,已建成371個司法所,其中,72個為無人所,132個是1人所,平均配備人員只有1.24人。[注：于2011年3月筆者實地調研獲得的數(shù)據(jù)。]與規(guī)范化司法所每所3~5人的基本要求相差很大,社區(qū)輔助人員主要包括志愿者,但目前,先期招募社會志愿者289人,今年又招募了1000名,[注：于2011年4月筆者實地調研獲得的數(shù)據(jù)。]但社會力量的參與程度還遠遠不夠,重要原因是缺乏社會公眾參與的健全機制。因此,人員問題將是嚴重制約我省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。

2.2 執(zhí)法身份不明確

社區(qū)矯正是司法行政一項新的工作職責,街道司法所承擔著社區(qū)矯正的一線工作,責任重大,但法律政策又沒有賦予司法行政機關相關的執(zhí)法權,司法所有社區(qū)矯正工作職責,但沒有執(zhí)法權,開展社區(qū)矯正工作面臨著很多困難和無奈。沒有公安派出所的協(xié)助,司法行政工作人員無法調查落實社區(qū)矯正對象的去向和相關信息,特別是在矯正對象不服矯正或出現(xiàn)突發(fā)事件時,按照現(xiàn)有規(guī)定,“對拒不服從管理教育,情節(jié)嚴重或者有重新犯罪嫌疑的社區(qū)服刑人員,提請公安機關依法處理”,這種 “搬救兵”方式,在發(fā)生突發(fā)事件時,社區(qū)矯正工作人員無法在第一時間對現(xiàn)場形勢進行控制,無法有效制止犯罪行為。

2.3 缺少必要的經(jīng)費保障

經(jīng)費是開展各項工作的根本保證,沒有經(jīng)費,社區(qū)矯正工作寸步難行。在我省全面實行社區(qū)矯正工作后,涉及全省8個州(地、市)、46個縣(市、區(qū)、行委)、399個司法所,社區(qū)矯正對象共(即“五種人”)2415人,[注：判處管制、被宣告緩刑、被暫予監(jiān)外執(zhí)行、被裁定假釋以及被剝奪政治權利并在社會上服刑的五種罪犯。]平均每個試點地區(qū)35人，以此推算,全省399個鄉(xiāng)鎮(zhèn)(街道辦事處)各類社區(qū)矯正對象在1萬人以上。對這些人開展監(jiān)督管理、學習教育、心理咨詢、公益勞動等社區(qū)矯正具體業(yè)務,需要工作經(jīng)費作支撐；聘用社會志愿者,招納社會工作者,也需要經(jīng)費作保障。2009年省財政廳分別撥付了10萬元社區(qū)矯正工作啟動經(jīng)費,發(fā)揮了重要保障作用。但是,青海省的社區(qū)矯正工作經(jīng)費均沒有列入財政預算,各基層司法所實行社區(qū)矯正的經(jīng)費也沒有任何保障,嚴重影響了社區(qū)矯正工作的深入開展。[注：青海省司法廳：《關于在西寧市、格爾木市等地開展社區(qū)矯正試點工作的調研報告》,二九年九月。]青海省矯正對象均無人頭經(jīng)費可言,由于經(jīng)費的緊張,導致一些工作流于形式,一定程度上影響了矯正質量。

3 完善青海省社區(qū)矯正的法律對策

經(jīng)過調研筆者深切地感受到：要促進社區(qū)矯正工作健康發(fā)展,必須以加快立法進程、隊伍建設專業(yè)化、加強社區(qū)矯正經(jīng)費保障作為長遠的目標,并在以后的矯正工作中期于實踐。

3.1 加快地方立法進程

社區(qū)矯正作為一種刑罰執(zhí)行活動,要求有法可依,依法行刑。作為非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行制度,社區(qū)矯正的順利開展需要立法保障。《刑法》修正案(八)將社區(qū)矯正制度進行了規(guī)定,刑法修正案(八)規(guī)定了依法實行社區(qū)矯正,這既是對社區(qū)矯正試點試行工作的充分肯定,也為社區(qū)矯正制度提供了堅實的法律基礎,為司法行政機關履行指導管理社區(qū)矯正工作職能,積極推進依法實行社區(qū)矯正工作提供了法律依據(jù),標志著社區(qū)矯正工作進入新的發(fā)展階段。但《刑法》修正案(八)僅是原則規(guī)定,缺乏可操作性。在目前立法闕如的情況下,首當其沖的是如何依法規(guī)范的問題。從實踐層面而言,則主要是如何規(guī)范操作的問題,青海省社區(qū)矯正工作領導小組辦公室在充分調研的基礎上,在現(xiàn)有法律框架下,學習借鑒外地經(jīng)驗,制定了一系列規(guī)章制度,覆蓋了社區(qū)矯正工作方方面面,形成了青海省社區(qū)矯正工作的基本制度框架,并經(jīng)過試點實踐的驗證。但這些規(guī)章制度還比較粗淺,可操作性不強。筆者認為,青海省必須走地方法規(guī)先行的立法之路,建議在試點工作取得成效的基礎上,借鑒國際相關成熟經(jīng)驗,對相關法律進行梳理整合,然后按照《立法法》的權限,進行地方特色立法,通過地方性法規(guī)對社區(qū)矯正的具體內容、措施、機構設置等具體執(zhí)行問題進行詳細的規(guī)定。這樣既可以規(guī)范本地的工作,也可以通過地方立法推動全國統(tǒng)一立法。隨著社區(qū)矯正工作的深入開展,地方立法的條件漸趨成熟,社區(qū)矯正是一項嚴肅的執(zhí)法活動,因此必須在法律范圍內運作,青海省應計劃爭取人大或政府出臺一部社區(qū)矯正條例或規(guī)章。以促進青海省社區(qū)矯正工作早日在規(guī)范化和法制化的軌道上健康發(fā)展。

3.2 通過地方立法建立一支專業(yè)化的隊伍是全面開展社區(qū)矯正工作的迫切需要

隊伍建設關系到社區(qū)矯正工作能否取得成效的根本性問題。從整體調研情況看,目前司法所的人員還是普遍較少,跟不上日益擴大的社區(qū)矯正的需要,尚未建立起社區(qū)矯正的穩(wěn)定的專業(yè)化矯正人員隊伍,人員問題仍是嚴重制約青海省的社區(qū)矯正工作開展的重要因素。筆者建議,根據(jù)青海省的實際情況,一方面,應積極爭取司法專項編制,充實司法所隊伍；另一方面,要廣泛動員社會力量參與社區(qū)矯正工作。青海省司法廳辦公室關于《2011年全省社區(qū)矯正工作要點》的通知,要求各地要按照《關于組織社會志愿者協(xié)助開展社區(qū)矯正試點工作意見》的規(guī)定,應大力發(fā)展社區(qū)矯正工作志愿者隊伍,管理好社區(qū)矯正對象。鑒于此,青海省應盡快建立以司法行政主體為主導,以社會力量參與為基礎,著力于擴大與穩(wěn)定專業(yè)的社區(qū)矯正社會工作者隊伍。

所以,青海省應盡快出臺社區(qū)矯正條例或規(guī)章,通過地方性法規(guī)對社區(qū)矯正執(zhí)法人員和社區(qū)矯正輔助人員作出明確規(guī)定,一是要保障矯正人員執(zhí)法權力的合法化。主要是通過立法的方式明確基層司法行政機關社區(qū)矯正執(zhí)行機關的主體地位,以利于工作的開展；二是要確立矯正資格準入機制。吸收社區(qū)矯正輔助人員積極參加,特別是有經(jīng)驗的心理專家和一對一幫教志愿者的參加,通過立法建立一支專業(yè)化的社區(qū)矯正隊伍。

3.3 通過地方立法為社區(qū)矯正提供經(jīng)費保障

隨著社區(qū)矯正工作的深入,經(jīng)費需求問題也日益突出。社區(qū)矯正是國家刑罰執(zhí)行活動,比監(jiān)獄刑罰執(zhí)行經(jīng)濟得多,其主要資金必須來源于政府財政,必須確立穩(wěn)定的政府財政經(jīng)費保障體制。根據(jù)我國《憲法》第28條的精神,國家承擔“懲辦和改造犯罪分子”的責任。社區(qū)矯正工作必須選擇政府主導、政府推動型的發(fā)展模式,政府在社區(qū)矯正的啟動和發(fā)展階段,將承擔更多的任務和責任,社區(qū)矯正工作中所需要的人、財、物主要由政府提供。因此,筆者建議社區(qū)矯正經(jīng)費全部列入國家預算,轉移到各地支付。矯正專項業(yè)務經(jīng)費按照矯正對象每人每年1800~2000元標準,由省財政劃撥,為社區(qū)矯正提供經(jīng)費保障。在堅持社區(qū)矯正經(jīng)費以政府劃撥資金為主的前提下,也可以進一步拓寬社區(qū)矯正的資金來源渠道,鼓勵社區(qū)矯正機構在法律規(guī)定的制度框架內多方籌集社會資金,為保證社區(qū)矯正機構的有效運轉,青海省今年擬研究制定《青海省社區(qū)矯正工作經(jīng)費保障標準》。筆者建議,青海省應盡快出臺《青海省社區(qū)矯正工作經(jīng)費保障標準》,同時盡快出臺社區(qū)矯正條例或規(guī)章,明確規(guī)定社區(qū)矯正的經(jīng)費保證,明確社區(qū)矯正經(jīng)費由地方財政承擔的責任,力爭按標準把社區(qū)矯正工作經(jīng)費納入到同級財政預算,并對矯正機構經(jīng)費的撥放及經(jīng)費的使用也應作出詳細規(guī)定,并根據(jù)社區(qū)矯正工作發(fā)展的需要,建立社區(qū)矯正經(jīng)費動態(tài)增長機制。

隨著青海省社區(qū)矯正工作的全面鋪開和對青海省社區(qū)矯正工作中長期發(fā)展方向的不斷思索，筆者相信,通過法律制度的構建,青海省社區(qū)矯正工作將穩(wěn)步進入以提高矯正質量為核心的新的發(fā)展階段,關于社區(qū)矯正工作的法律問題研究也將得到進一步深化和拓展。

參考文獻：

［1］劉強.美國社區(qū)矯正的理論與實務［M］.北京：中國人民公安大學出版社,2003.

［2］馬蘭花.青海省社區(qū)矯正試點工作社會基礎分析與對策研究――以西寧市東關社區(qū)建設為分析點［J］.青海社會科學,2009(4).

［3］劉強,李少兵,張鳳軍.上海社區(qū)矯正理論與實務研討會綜述［J］.法治論叢,2004(1).

［4］許冷.北京市社區(qū)矯正的探索與實踐［J］.北京政法職業(yè)學院學報,2006(1).

［5］楊征軍.我們需要什么樣的社區(qū)矯正制度――社區(qū)矯正調查報告［J］.北京政法職業(yè)學院學報,2006(3).

第3篇：法律存在的問題范文

關鍵詞：物流；法律法規(guī)；問題；對策

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）07-0133-02

隨著經(jīng)濟全球化的不斷推進，近年來，中國物流業(yè)獲得了快速發(fā)展，與此同時，中國物流法律法規(guī)的滯后與不完善性也逐漸地凸現(xiàn)出來，物流市場的無序，嚴重影響著中國物流業(yè)的健康發(fā)展。2011年中國物流總費用占國內生產(chǎn)總值比重約18%，比發(fā)達國家高出1倍，物流效率的低下且價格高企，嚴重影響國民經(jīng)濟發(fā)展。當前，物流法規(guī)的不完善已經(jīng)成為中國現(xiàn)代物流業(yè)健康、快速和可持續(xù)發(fā)展的瓶頸。因此，構建一個完善的現(xiàn)代物流法律法規(guī)體系，成為中國現(xiàn)代物流發(fā)展中面臨的一個迫切問題。

一、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)代物流活動涵蓋了物品從原材料形態(tài)經(jīng)由生產(chǎn)環(huán)節(jié)的半成品、產(chǎn)品形態(tài)，最后通過流通環(huán)節(jié)到達消費者手中的全過程，涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)。因此，調整物流的法律規(guī)范涉及運輸、倉儲、包裝、配送、搬運、流通加工、信息管理等各個方面。

中國現(xiàn)行物流立法，從法律效力來看，主要可分為三類：一是法律，即最高國家立法機關頒布實施的規(guī)范性文件，如《海商法》、《鐵路法》等。二是行政法規(guī)，即國務院頒布實施的規(guī)范性文件，如《公路管理條例》等。三是中央各部委頒布的部門規(guī)章，如《外商投資國際貨物運輸企業(yè)管理辦法》、《商品條碼管理辦法》等。除此之外，還有部分國際條約、國際慣例以及地方性法規(guī)、物流技術規(guī)范和標準等。

從物流立法的內容和領域上看，主要包括：（1）調整物流活動主體與市場準入方面的法律規(guī)范，如《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《關于開展試點設立外商投資物流企業(yè)工作有關問題的通知》等。（2）調整物流經(jīng)營活動的法律規(guī)范。其中廣泛適用于物流活動各環(huán)節(jié)的法律主要有《民法通則》、《合同法》等，但更多的是適用于物流某一環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，像運輸、裝卸、倉儲、包裝、流通加工、信息處理等各環(huán)節(jié)的法律規(guī)范。如《民用航空法》、《海商法》、《鐵路貨物運輸管理規(guī)則》等。（3）調整物流作業(yè)的技術規(guī)范和標準，如《集裝箱名詞術語》（GB/T1992―1985）、《包裝術語基礎》（GB/T4122.1―1996）、《標準物流術語》（GB/T18354―2001）等。（4）調整物流基本建設方面的法律規(guī)范，如《港口法》、《鐵路法》等。（5）調整物流市場監(jiān)管方面的法律規(guī)范，如《對外貿(mào)易法》、《海關法》、《反不正當競爭法》等。

二、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)存在的問題

中國現(xiàn)有的法律法規(guī)在一定程度上緩解了物流領域“法律空白”的狀況，對物流業(yè)健康發(fā)展起到了一定的保障作用，但遠不能滿足物流業(yè)飛速發(fā)展的需要。相較于國外先進的物流立法，中國現(xiàn)在實行的某些物流法律法規(guī)，都是從以前的計劃經(jīng)濟體制環(huán)境下演變出來的，這些法規(guī)不但不能很好地適應物流國際化發(fā)展的需要，更難以適應市場經(jīng)濟環(huán)境下現(xiàn)代物流的發(fā)展。相關法律法規(guī)體系普遍在技術上缺乏對物流實踐工作的調整作用和具體指導，微觀約束能力和宏觀調控能力不足。具體表現(xiàn)如下：

（一）層次較低，效力不強

從法律效力上來看，中國現(xiàn)行的物流法律法規(guī)直接具有操作性的層次較低，法律效力不強，價值目標難以協(xié)調?，F(xiàn)行物流法規(guī)多由各部委、地方制定頒布，規(guī)范性不強，一般缺乏法律責任的制約作用。由于大多以“辦法”、“條例”、“通知”等形式存在，在具體運用中缺乏普遍適用性，多數(shù)只適合作為物流主體進行物流活動的參照性依據(jù)，帶有地方、部門分割色彩，不利于從宏觀上引導物流關系的發(fā)展，也缺乏對物流主體行為必要的制約作用。

（二）缺乏系統(tǒng)而專門的法律規(guī)定

目前，中國現(xiàn)行的物流法律規(guī)范大部分并非直接針對物流活動而制定的，而僅僅是就物流活動中的一個環(huán)節(jié)，如運輸、倉儲、加工、裝卸等所進行的規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性和相互的銜接；行業(yè)管理和內容上分散于海、陸、空運輸、消費者保護、企業(yè)管理、合同和合同管理領域；形式上見于各類民事、行政法律法規(guī)以及各部委分別制定的有關規(guī)則和管理辦法上，形成多頭而分散的局面；部門立法涉及到交通、鐵道、航空、商業(yè)等十多個部委，加上各部門協(xié)調不夠，難以整合物流各環(huán)節(jié)和各功能之間的關系。

（三）相關的立法滯后

中國大部分的物流法律法規(guī)是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制過渡的社會經(jīng)濟環(huán)境下制定并沿用至今，在很多方面都難以適應市場經(jīng)濟環(huán)境下現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展的要求。特別是在物流國際化的趨勢下，要求中國物流法律法規(guī)與國際接軌。此外，隨著中國物流業(yè)的發(fā)展，不斷出現(xiàn)新業(yè)務、新情況、新問題，與此相比，中國物流立法顯得相對落后，存在不少法律“真空地帶”。比如物流標準化問題，中國目前只是頒布了《國家物流術語標準化規(guī)定》，對于物流計量標準、技術標準、數(shù)據(jù)傳輸標準、物流設施和裝備標準、物流作業(yè)和服務標準等都還沒有制定法定標準。

三、中國現(xiàn)代物流法律法規(guī)的完善對策

（一）重視物流政策的宏觀調控地位，制定綜合性物流法律規(guī)范

發(fā)達國家的物流法建設經(jīng)歷告訴我們，在未制定統(tǒng)一的、專門的物流法之前，結合國家經(jīng)濟、社會發(fā)展需求，出臺行業(yè)政策，指引發(fā)展方向，引導物流業(yè)的發(fā)展是有效的，如1997年日本通過了《綜合物流施政大綱》，1998年統(tǒng)計，全日本從事物流業(yè)的公司就多達幾百家，從業(yè)人員約150萬人，行業(yè)政策促進日本物流業(yè)發(fā)展效果明顯。政策具有全局性、靈活性、見效快等特點，政策與立法“一動一靜、一快一慢”形成互補，適合中國國情。中國要在短時間內建立一部層次分明、門類齊全、結構嚴謹?shù)摹段锪鞣ā肥窍喈斃щy的，所以目前通過物流政策的宏觀管理是非常必要的，但在條件成熟時，應制定《物流基本法》，明確市場經(jīng)濟條件下物流運行應共同遵循的基本準則，發(fā)揮“物流憲法”的指導作用。

（二）加強物流重點領域立法，由點及面地開展物流法規(guī)建設

現(xiàn)代物流是一種綜合性的經(jīng)濟活動，解決日益增多而復雜的物流法律問題是一項系統(tǒng)工程，發(fā)達國家物流法建設的經(jīng)驗告訴我們，抓住重點，解決物流發(fā)展的瓶頸問題會發(fā)揮事半功倍的效果。應針對目前尚無法律規(guī)范調整或規(guī)制的物流領域，及時制定新的單行物流法律規(guī)范，盡可能使物流活動過程有法可依。比如，應抓緊解決影響當前物流業(yè)發(fā)展的土地、稅收、收費、融資、交通管理等方面的法律障礙與問題。同時，鑒于各地區(qū)市場狀況、企業(yè)素質、融資能力不同，物流業(yè)發(fā)展規(guī)模和水平存在較大差異，各地區(qū)應根據(jù)自身的基礎和條件，制定一些適合本地區(qū)特點的物流法規(guī)。這樣，既能為逐步建立全國性的宏觀物流法律法規(guī)提供依據(jù)和經(jīng)驗，也有利于各地區(qū)物流企業(yè)根據(jù)本地區(qū)特點加快發(fā)展?？傊槍Ξ斍拔锪鳂I(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，確定立法重點，填補立法空白，使現(xiàn)代物流業(yè)有法可依。

（三）整合現(xiàn)有物流法律規(guī)范，建立和完善現(xiàn)代物流法規(guī)體系

針對中國物流法律現(xiàn)狀存在明顯的缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調性，效力層次低、法律效力不強，立法滯后等問題，目前的工作重點應放在理順現(xiàn)有單行法的層次結構和邏輯脈絡上，通過匯編、修訂、廢止現(xiàn)有法律和適當補充立法等方法，形成以宏觀政策為主導，以物流主體、物流各環(huán)節(jié)、物流環(huán)境和物流標準化等法律法規(guī)和國際條約為主體的層次分明、結構嚴謹、系統(tǒng)性強、協(xié)調性好的物流法律體系，實現(xiàn)物流活動規(guī)范化。具體可以從五個方面著手：（1）物流主體和市場準入法。應通過立法明確從事物流經(jīng)營活動的市場主體的基本要求和基本資格，規(guī)范各類物流主體設立的條件和程序，設置進入物流市場的門檻。這是物流業(yè)健康發(fā)展的前提和基礎。（2）物流經(jīng)營行為法。這類法律涉及運輸、儲存、裝卸、搬運、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)，覆蓋物流活動的全過程，通過立法明確物流活動當事人的權利、義務及責任，使整個物流過程在合法、有序、公平的條件下健康發(fā)展。（3）物流宏觀調控法。主要指調整國家和物流主體之間以及各物流主體之間市場監(jiān)督管理關系的法律規(guī)范。其目的在于為物流業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的宏觀經(jīng)濟環(huán)境，制止壟斷與不正當競爭，促進全國統(tǒng)一、高效、透明物流市場的形成。（4）物流標準化法。指與國際技術和管理標準體系接軌的中國物流技術和管理標準方面的法規(guī)。應加緊制定和完善物流計量標準、技術標準、數(shù)據(jù)傳輸標準、物流設施和裝備標準、物流作業(yè)和服務標準，為提高物流效率奠定基礎。（5）物流爭議處理法。主要指涵蓋訴訟與非訴訟的物流爭議處理的程序性法律規(guī)范。由于物流爭議具有廣泛性和復雜性、爭議處理機構和處理程序的多樣性以及法律適用的特殊性等特征，與訴訟相比，物流糾紛仲裁具有明顯的優(yōu)越性，是解決物流爭議的最佳方式。

參考文獻：

[1] 周在青，楊志剛.現(xiàn)代物流管理[M].北京：人民交通出版社，2009.

第4篇：法律存在的問題范文

因此，探討企業(yè)法

人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的債務清償問題具有重要的現(xiàn)實意義。

一、吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的法律后果

吊銷營業(yè)執(zhí)照是國家工商行政管理部門依法對違法公司實施的一種常見的行政處罰，它所帶來的法律后果是什么?實踐中有關吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果存在不同認識，主要可以歸納為以下兩種觀點：

(一)公司法人資格和經(jīng)營資格消滅說。《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第39條則規(guī)定：登記主管機關核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)取得法人資格和合法經(jīng)營權的憑證。不難看出，在我國現(xiàn)行法律制度的背景下，公司作為一種企業(yè)法人，其營業(yè)執(zhí)照被賦予了公司取得法人資格和經(jīng)營資格的雙重證明效力。那么，吊銷公司營業(yè)執(zhí)照就理應使公司的法人資格和經(jīng)營資格同時歸于消滅。

但是這種主張公司顯然忽視了公司消滅的過程性，沒有給公司留出處理善后事務的時間，與我國相關法律在法人終止問題上規(guī)定相違背，更不利于實踐操作中對債權人利益的保護。

(二)公司經(jīng)營資格消滅說。這一觀點的提出，其目的旨在解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題。基本觀點是：吊銷營業(yè)執(zhí)照的目的在于停止企業(yè)的營業(yè)，不允許其繼續(xù)新的經(jīng)營活動，而不是禁止企業(yè)進行清算活動，而要進行清算，企業(yè)的法人資格就是必要的主體條件。因此，吊銷營業(yè)執(zhí)照的后果應是取消企業(yè)的營業(yè)資格，而不應同時將其法人資格一并取消，法人資格的取消必以公司清算完結并辦理注銷登記為條件。可以說，這種觀點正是人們對司法實踐中長期存在的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后“財產(chǎn)尚存、公司不在、訴訟受阻”的尷尬現(xiàn)象進行反思的結果，具有較為普遍的代表性，已經(jīng)得到越來越多的人們認可。

二、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位、能力和機關

(一)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的法律地位

在公司主動解散進入清算程序的情形下，公司登記尚未注銷，公司營業(yè)執(zhí)照依然有效，因此，公司主動解散其法律主體資格并不消滅，雖不能繼續(xù)從事新的經(jīng)營活動，但在清算目的范圍內，仍然具有公司法人人格；吊銷營業(yè)執(zhí)照本身就是國家行政公權力為消滅公司法律主體資格而采取的行政處罰措施，因此，公司因為營業(yè)執(zhí)照被吊銷而解散后，其法律主體資格本應消滅，但是為了清算的需要，公司法特擬制其在清算目的范圍內仍舊存續(xù)，直至清算結束。

(二)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的能力

關于公司的能力問題，在民商法上的考察，通常包括權利能力、行為能力和責任能力三個方面。

1、民事權利能力。根據(jù)《民法通則》第36條的規(guī)定，公司民事權利能力的取得和喪失與公司的主體資格相一致，即公司取得民事主體資格便依法享有民事權利能力，公司主體資格消滅，其民事權利能力也隨之喪失。因此，只要公司的主體資格尚存，它就依法具有民事權利能力。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后喪失了清算期間開展新的經(jīng)營活動的權利能力，其權利能力僅于清算范圍內仍然存在。

2、民事行為能力。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其行為能力與公司的權利能力一樣，被嚴格限制在清算的法定目的范圍內，公司只能從事與清算有關的活動。否則應當認定為無效民事行為。

3、民事責任能力。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，并未喪失原來的法律地位和主體資格，因而仍然具備民事責任能力，應當以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔民事責任。

(三)公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的機關

公司的機關一般包括：股東會，為公司的權力機關；董事會，為公司的執(zhí)行機關和代表機關：監(jiān)事會，為公司的監(jiān)察機關。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司僅在清算目的范圍內存在，董事會因不享有與清算有關的任何權利，股東會和監(jiān)事會原有的大部分職權也都隨著公司的解散而喪失，但仍可于清算的范圍內享有一定權限，而依法成立的清算組就成了清算期間公司的代表機關。

三、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算制度的完善

(一)科學規(guī)定公司應當解散的情形。《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散……?！边@一規(guī)定中“責令關閉”一詞的內涵和外延不明確，且“責令關閉”并沒有包括在《行政處罰法》確定的行政處罰種類之中。應通過修改公司法或制定相關司法解釋，對上述“責令關閉”的內涵予以細化、明確，可以實現(xiàn)行政法和公司法在對公司實施法律調整過程中的有效銜接，把吊銷營業(yè)執(zhí)照納入公司強制解散的范疇，從而消除人們對吊銷公司營業(yè)執(zhí)照法律后果在理論認識上的分歧和實踐操作中的混亂。

(二)統(tǒng)一規(guī)定公司非破產(chǎn)清算的清算義務人，解決公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無人組織清算的問題。根據(jù)《公司法》第192條的規(guī)定，公司因違法被強制解散時，“山有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算?！边@――規(guī)定中“有關主管機關”一詞所指不明，有的人理解為公司登記機關、有關人民政府等：有的人認為應將其明確規(guī)定為工商行政管理機關。

可以說，現(xiàn)實中大量公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后卻不被清算，與《公司法》對清算責任人規(guī)定的不明確以及國家工商行政管理局在具體操作上的簡單化做法，不無關系。因此，必須對該條規(guī)定做相應的修改，確定公司被呆銷營業(yè)執(zhí)照后的清算義務。

(三)區(qū)分規(guī)定普通清算和特別清算的不同程序，并確定公司非破產(chǎn)清算中

普通清算優(yōu)先原則，確保公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后及時公平清算。普通清算優(yōu)先的原則，即公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后首先由清算義務人依法自行組織清算：清算義務人不組織清算或自行清算出現(xiàn)嚴重障礙時，由人民法院依當事人的申請組織特別清算。至于特別清算的程序，應以突出人民法院的監(jiān)督和債權人的參與為重點，具體可以參照《商投資企業(yè)清算辦法》有關特別清算的規(guī)定設計。

(四)補充規(guī)定清算義務人的法律責任，督促其及時對公司進行清算，克服公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后不組織清算的弊端。《公司法》應明確規(guī)定，清算義務人要圾時組織清算履行了清算義務，如果是為了利用控制公司逃避法律和合同義務而故意使公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，則應直接適用公司人格否認原則，山清算義務人對公司債權人直接承擔清償責任，而不論其是否組織清算。

(五)規(guī)定非破產(chǎn)清算的期限，防止公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后無限期進行清算，影響社會經(jīng)濟關系的穩(wěn)定。假如清算工作無限期進行下去，一方面各種清算費用大大增加，削弱了公司的民事責任承擔能力：另一方面，被清算公司與其它法律主體之間已經(jīng)發(fā)生的各種社會關系、特別是經(jīng)濟關系長期處于不確定狀態(tài)，勢必影響社會秩序的穩(wěn)定。

第5篇：法律存在的問題范文

【關鍵詞】社區(qū)矯正；法律監(jiān)督；工作機制；建立健全

一、社區(qū)矯正法律監(jiān)督的現(xiàn)狀

社區(qū)矯正工作自2003年試點以來，與監(jiān)外執(zhí)行檢察工作共同受到高度重視，高檢院在監(jiān)所檢察 廳新設監(jiān)外執(zhí)行檢察處，專門負責監(jiān)外執(zhí)行和社區(qū)矯正檢察工作的指導。針對監(jiān)外執(zhí)行中存在的突出問題，高檢院先后制發(fā)了《關于加強監(jiān)外執(zhí)行檢察 工作的意見》（2005 年）、《關于加強監(jiān)外執(zhí)行罪犯脫管、漏管檢察監(jiān)督的意見》（2007 年）、《人民檢察院監(jiān)外執(zhí)行檢察辦法》（2008年）等一系列文件，重點在于規(guī)范對監(jiān)外罪犯交付執(zhí)行活動、監(jiān)督管理活 動、變更執(zhí)行活動、監(jiān)外罪犯違法處理等的檢察內容和方法，主要目的在于清理和糾正監(jiān)外執(zhí)行罪犯 脫管、漏管問題。社區(qū)矯正法律監(jiān)督作為監(jiān)外執(zhí)行檢察的一部分，按照上述規(guī)定核查糾正社區(qū)矯正對象有無脫管、漏管和重新違法犯罪。

隨著上述文件的頒布實施，尤其是2008年監(jiān)外執(zhí)行被納入全國社會治安綜合治理考評項目之后，社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作和監(jiān)外執(zhí)行工作取得了一定成績：一是各級檢察機關領導對社區(qū)矯正法律監(jiān)督的重視程度有了提高，在監(jiān)所檢察工作中的“副業(yè)”地位大為改觀，部分無監(jiān)所檢察機構的縣級檢察機關逐步恢復了監(jiān)所檢察科的設置，隊伍專業(yè)化程度得到提高；二是各級檢察機關與相關部門的聯(lián)系溝通增強，基本查清了“監(jiān)外五種罪犯”底數(shù)和脫管、漏管數(shù)。三是集中糾正了一批監(jiān)外執(zhí)行罪犯脫管、漏管問題。

二、當前社區(qū)矯正法律監(jiān)督中存在的問題

（一）法律不完善。由于現(xiàn)行刑事訴訟法面臨再修訂，社區(qū)矯正法還處于起草階段，有關監(jiān)督的對象、內容、程序以及監(jiān)督主體的權力、義務都有待法律進一步予以明確。

（二）制度不健全。目前，我國還缺乏系統(tǒng)的社區(qū)矯正法律監(jiān)督制度，如缺乏履行監(jiān)督職責所需的全程動態(tài)監(jiān)督制度、分級分類監(jiān)督制度、風險預警檢察制度、跟蹤維權制度等。

（三）定位不準確。如前所述“等同趨向”、“等待趨向”和“代行趨向”都表明社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作定位不準確，存在監(jiān)督不到位或工作越位現(xiàn)象。

（四）機構不健全。由于矯正對象分布在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、社區(qū)之中，公安、司法、法院都有相應的派出機構，而絕大多數(shù)地方檢察機關無派出檢察室，很難實現(xiàn)“同級派駐、對等監(jiān)督”；更為嚴重的是，一些省級檢察院在機構改革中把城區(qū)沒有看守所的檢察院的監(jiān)所科給撤并了，導致刑罰執(zhí)行監(jiān)督機構的缺失。

（五）人員配備不足、素質不高。全國只有監(jiān)所檢察人員1.2萬人，要承擔全國3700多個監(jiān)管場所的派駐任務，人員十分緊張。加上“重監(jiān)內監(jiān)督，輕監(jiān)外監(jiān)督”的傳統(tǒng)觀念，專職社區(qū)矯正檢察人員配備得很少，承擔派駐看守所檢察任務為主、兼職承擔社區(qū)矯正檢察工作的情況十分普遍。同時，許多檢察人員法律知識、專業(yè)水平與工作能力與社區(qū)矯正工作要求差距不小。

（六）缺乏信息化管理手段。社區(qū)矯正及其法律監(jiān)督工作客觀上需要公檢法司之間信息共享、網(wǎng)絡平臺管理，這就需要統(tǒng)一的政法網(wǎng)絡平臺和統(tǒng)一的社區(qū)矯正管理軟件系統(tǒng)，但迄今無論是全國層面，還是省、地市層面都還無法做到。

（七）工作物資保障不足。車輛、通訊工具、照錄像器材的配備無標準、落實不到位，開展日常檢察和定期檢察的經(jīng)費無著落，也一定程度上影響了工作的開展。

三、如何進一步強化和完善社區(qū)矯正法律監(jiān)督

（一）逐步完善社區(qū)矯正法律監(jiān)督體制

社區(qū)矯正是一種全新的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式，其重要特征是執(zhí)行場所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、社區(qū)，執(zhí)法主體是公安派出所和鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道司法所。因社區(qū)服刑人員分散在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、社區(qū)之中，因此社區(qū)矯正被列入社會管理創(chuàng)新的重要內容，納入社會治安綜合治理的總體格局。檢察機關要實現(xiàn)對社區(qū)矯正的有效監(jiān)督，就必須延伸檢察監(jiān)督觸角，按照因地制宜、多措并舉，在改革中發(fā)展，逐步實現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)范的路徑，構建符合社區(qū)矯正特點的監(jiān)督體制。

目前，高檢院監(jiān)所檢察廳內設監(jiān)外執(zhí)行檢察處，負責全國社區(qū)矯正檢察工作的宏觀指導和制度規(guī)范的建設；各省、地市院監(jiān)所檢察處也都有專人負責社區(qū)矯正檢察工作，具體負責本轄區(qū)的社區(qū)矯正檢察工作的組織、協(xié)調和業(yè)務指導工作；具體承擔社區(qū)矯正檢察任務的是基層檢察院，情況比較復雜，亟待加強和規(guī)范。目前主要有以下組織模式：（1）鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道派出檢察室模式。按照“同級派駐、對等監(jiān)督”的原則，建立與人民法庭、公安派出所、司法所相對應的派出檢察室，并將社區(qū)矯正法律監(jiān)督作為派駐檢察室的主要職責任務，為社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作提供組織保障。（2）社區(qū)矯正檢察官辦公室模式。部分縣級檢察院，已在社區(qū)服刑人員數(shù)量較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立了社區(qū)矯正檢察官辦公室，由監(jiān)所檢察人員擔任社區(qū)矯正檢察官，定期、不定期地到社區(qū)矯正檢察官辦公室及轄區(qū)檢察社區(qū)開展矯正工作。（3）監(jiān)所檢察科定期專項檢察模式。大部分區(qū)縣院監(jiān)所檢察科一般只有2到3人，工作重點是對看守所實行派駐檢察，實行監(jiān)所檢察科與派駐看守所檢察室合署辦公的“科室合一”工作模式。對監(jiān)外執(zhí)行和社區(qū)矯正的監(jiān)督屬于“副業(yè)”，工作僅限于一年兩次的監(jiān)外執(zhí)行和社區(qū)矯正專項檢察。（4）專職社區(qū)矯正檢察官模式。部分縣轄區(qū)內無看守所，區(qū)縣院監(jiān)所檢察科無須承擔派駐看守所檢察任務，監(jiān)所檢察人員專門負責社區(qū)矯正檢察工作，成為專職社區(qū)矯正檢察官。

鑒于監(jiān)所檢察人員少業(yè)務量大，社區(qū)矯正工作層面分散多元，法律監(jiān)督點多線長的特點，按照最高人民檢察院《關于進一步加強和規(guī)范檢察機關延伸法律監(jiān)督觸角促進檢力下沉工作的指導意見》要求，通過加強和規(guī)范鎮(zhèn)街檢察室的建設，充分發(fā)揮“檢察一體化”的優(yōu)勢，把社區(qū)矯正檢察工作與鎮(zhèn)街檢察室工作整合起來，借助鎮(zhèn)街檢察室平臺開展社區(qū)矯正檢察工作，形成由檢察長統(tǒng)一領導，監(jiān)所檢察部門牽頭組織，監(jiān)所檢察科與鎮(zhèn)街檢察室密切配合，鎮(zhèn)街檢察室具體實施，全院共同參與、集中管理與分散監(jiān)督的社區(qū)矯正檢察工作格局， 以實現(xiàn)社區(qū)矯正檢察工作對區(qū)縣與鎮(zhèn)街兩級全覆蓋， 是提高社區(qū)矯正檢察監(jiān)督效能的最佳模式，也是今后統(tǒng)一規(guī)范社區(qū)矯正法律監(jiān)督體制的推進方向。

（二）建立健全社區(qū)矯正法律監(jiān)督工作機制

1.社區(qū)矯正違法情況的發(fā)現(xiàn)機制。全過程、動態(tài)地掌握社區(qū)服刑人員的監(jiān)督管理、教育矯正情況，是衡量社區(qū)矯正是否依法進行以及發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正機構及其工作人員是否存在違法的重要基礎，這就要求對社區(qū)服刑人員和社區(qū)矯正工作情況做到底數(shù)清、情況明。因此，需要建立完善以下制度：（1）建立社區(qū)矯正檢察信息庫?？h級檢察院監(jiān)所檢察部門要建立社區(qū)矯正檢察臺賬；省級院和地市級院監(jiān)所檢察部門要建立社區(qū)矯正檢察數(shù)據(jù)庫，高檢院在條件成熟時，可推行全國統(tǒng)一的社區(qū)矯正檢察信息管理系統(tǒng)。（2）建立與政法有關部門的聯(lián)系制度。包括公、檢、法、司聯(lián)席會議制度和信息通報制度，互通情況，共同研究解決問題。（3）建立檢察機關內部協(xié)作制度。要建立監(jiān)所檢察部門交付執(zhí)行內部告知、監(jiān)所檢察部門與公訴部門的信息通報、執(zhí)行地檢察機關與原裁決地檢察機關信息互通等制度，及時掌握和處理監(jiān)外罪犯脫管、漏管和社區(qū)矯正條件消失應收監(jiān)執(zhí)行等情況。（4）完善重大事項報告制度。對社區(qū)矯正中發(fā)生人員傷亡、重大財產(chǎn)損失或者可能造成重大政治、社會影響的事故、犯罪案件等情況，要及時按程序上報。（5）建立定期檢察與隨時檢察雙軌制。除堅持每年兩次的社區(qū)矯正專項檢察外，遇到特殊情況，如發(fā)現(xiàn)司法、執(zhí)法機關在社區(qū)矯正工作中存在嚴重違法問題以及社區(qū)矯正工作中發(fā)生了重大事件時，應隨時進行檢察。

2.社區(qū)矯正違法情況的糾正機制。（1）完善社區(qū)服刑人員脫管、漏管糾正制度。“意見”規(guī)定了對監(jiān)外執(zhí)行工作中的違法情形提出糾正違法和檢察建議的十二種具體情形，以及有關機關不服檢察機關意見時的復議和復核程序，同樣適用于社區(qū)矯正。（2）建立責任追究機制。對公安司法人員在適用社區(qū)矯正、交付執(zhí)行、監(jiān)督管理、教育矯正、變更執(zhí)行和終止執(zhí)行等工作中的失職瀆職要依法依紀追究責任；要深挖嚴重違法情況和重大事件背后的職務犯罪。（3）建立社區(qū)服刑人員又犯罪責任倒查制度。在辦理社區(qū)服刑人員又罪犯案件時，應作為職務犯罪案件線索進行初查，深挖背后的職務犯罪。（4）完善監(jiān)外執(zhí)行與社區(qū)矯正社會治安綜合治理考評制度。根據(jù)社區(qū)矯正工作中存在的突出問題，有針對性地制定年度考核指標，借助綜治考評，促進共性問題的解決。

第6篇：法律存在的問題范文

關鍵詞：土壤；重金屬污染；法律對策

中圖分類號：X53 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2017）06-0056-02

土壤-植物系統(tǒng)是生物圈中最為基礎的結構，可以對太陽能進行有效轉化。而土壤重金屬污染就是人類在生產(chǎn)、生活過程中將重金屬加入土壤，使重金屬含量比自然含量顯著高出，從而導致生態(tài)環(huán)境受損的狀況。土壤重金屬污染不僅會影響農(nóng)作物的生長，而且會對空氣、水等造成影響，所以說土壤重金屬污染對人類生存有著關鍵影響。因為土壤重金屬污染所帶來的后果十分嚴重，所以對其進行有效防治已經(jīng)成為環(huán)保工作中的重點。

一、土壤重金屬污染的來源與環(huán)境標準

（一）土壤重金屬污染的來源

隨著社會的快速發(fā)展，生態(tài)環(huán)境污染問題越來越嚴重，而土壤重金屬污染問題最為嚴峻。而造成土壤重金屬污染來源的詳細信息如表1所示。

（二）重金屬土壤環(huán)境的質量標準

土壤是人類賴以生存的基礎，如果重金屬的含量過高，就會出現(xiàn)土壤重金儻廴咀純觶為人類的生存、發(fā)展造成嚴重影響。所以重金屬土壤環(huán)境的質量需要控制在相應范圍內，以確保土壤的應用質量。而重金屬土壤環(huán)境質量標準值如表2所示。

二、土壤重金屬污染中存在的防治問題

（一）缺乏系統(tǒng)性的防治法規(guī)

我國對大氣、水體、固體以及放射性物質的污染都制定了有針對性的法律法規(guī)，可以對其進行系統(tǒng)性的防治與處理。但是卻沒有針對土壤重金屬污染制定系統(tǒng)性的法律，只是在其他防治立法中進行分散制定，所以說我國缺乏對土壤重金屬污染進行防治的系統(tǒng)性法律。雖然許多污染防治立法中都對土壤重金屬污染問題有所涉及，但是這些法律過于分散。這樣不僅不利于對法律功能的充分發(fā)揮，而且不能對土壤重金屬污染的防治效果提供確切保障。所以在制定土壤重金屬污染防治法律時，需要對其系統(tǒng)性進行重點考慮。

（二）缺乏健全的預防機制

雖然我國也認識到對土壤重金屬污染進行防治的重要性，但是在實際操作過程中依然是強調治理而忽略預防。首先，我國有對環(huán)境影響進行評價的機制，以對相應施工項目對環(huán)境可能產(chǎn)生的影響進行分析與評價，從而降低項目對環(huán)境的損害。雖然環(huán)境影響評價機制中對相應的生態(tài)環(huán)境準入機制進行了說明，但是隨著社會、經(jīng)濟的高速發(fā)展，新型問題的不斷出現(xiàn)，生態(tài)環(huán)境準入機制已經(jīng)不能滿足現(xiàn)在的發(fā)展要求。其次，我國目前沒有出臺對土壤重金屬污染擴散進行有效控制的法律，無法降低受污土壤對人類生存所造成的影響。最后，現(xiàn)在我國土壤重金屬污染問題治理狀況不具備較高的透明度，大部分人們都不了解土壤重金屬污染的原因與治理效果，所以不懂得如何從自身做起，降低土壤污染。

（三）缺少責任追究制度

土壤重金屬污染責任追究制度就是在主體觸犯相應法律后，強制其對有關責任進行承擔的制度。但是目前我國缺少對土壤重金屬污染責任進行有效追究的制度。首先，承擔責任的主體一般就是土地的所有及使用人員，其范圍太窄，不能對相關的企業(yè)、個人進行有效包含。同時我國沒有制定相關法律對應承擔的責任進行明確，致使國外許多重污染企業(yè)搬至國內，大大提升了我國土壤重金屬污染的程度以及治理難度。其次，我國對造成土壤重金屬污染主體的責任進行追究時，主要對其行政責任進行追究，但是有時責任主體對土壤的傷害是不可挽回的，可是我國卻沒有出臺相應的法律法規(guī)，不能對其進行定罪。這樣不僅體現(xiàn)出了責任追究制度中的嚴重缺失，而且不能對違法行為進行有效打擊。最后，因為土壤污染的潛伏周期長，治理費用高、周期長，而我國又缺乏對責任進行有效歸納的原則，不能對污染主體責任進行有效追究。

三、土壤重金屬污染防治的法律對策

（一）制定系統(tǒng)性的法律規(guī)定

以預防為主，防治兼顧的原則制定有針對性的土壤污染法規(guī)，同時以《環(huán)境保護法》為基礎指導，制定有效的土壤污染防治制度，而其主要原則包括預防為主、民眾參與、污染主體付費、社會和環(huán)境可持續(xù)健康發(fā)展等原則。另外，土壤污染防治法律是環(huán)保法律體系中的關鍵部分，是對土壤污染進行有效治理的根本，可以為相應法律體系的構建奠定基礎。所以應該先建立相應的法律框架，然后以其為依據(jù)對土壤重金屬污染防治的相關法律內容進行明確，從而使我國防治土壤重金屬污染問題有法可依。所以想要對土壤重金屬污染問題進行有效防治，只是構建一些原則性、概括性制度，是得不到明顯效果的。只有先出臺相應的土壤污染防治法，并以此為基礎構建相應的法律體系，從而對我國土壤重金屬污染問題進行有效解決。

（二）嚴格規(guī)定法律責任

嚴格追究污染主體的法律責任是有效開展土壤重金屬污染防治工作的重點，所以首先需要做到對土壤重金屬污染進行防治的過程中，單位、企業(yè)與個人都可能是造成土壤重金屬污染的主體。對于無心所造成的污染問題，相關人員需要承擔法律責任。同時還應該以污染情況為依據(jù)對不同的污染主體進行明確，并對污染原因進行查明，對責任主體范圍進行擴大。其次，對土壤重金屬污染防治工作的行政責任進行明確，可以以《水污染防治法》為參考，而所采用形式包括財產(chǎn)以及行為責罰。再次，對土壤重金屬污染防治工作的民事責任進行明確，民事責任是整個責任體系中的重要部分。對民事責任進行制定的過程中，立法人員需要對相應的付費原則進行充分考慮。最后，刑事責任作為最為嚴厲的懲罰方式，在土壤重金屬污染防治工作中具有十分重要的意義，但是我國刑法中缺乏對污染犯罪行為的明確定罪。所以國家對刑事立法進行構建時，需要對土壤重金屬污染的刑事立法進行有效關注，只有這樣才能有效提升我國土壤重金屬污染的防治效果。

（三）增強執(zhí)法力度

在環(huán)境污染執(zhí)法過程中，如果行政機關不能對自己手里的權力進行恰當使用，就會使污染土壤的行為得到放縱。所以國家需要增強政府機關的執(zhí)法力度。首先，對保護土壤的立法體系進行健全，其中包括全國統(tǒng)一性的立法，還有以區(qū)域特點為依據(jù)制定的地方性立法。健全的法律法規(guī)不僅是政府機關開展執(zhí)法工作的前提，而且是政府機關落實執(zhí)法工作的關鍵依據(jù)。所以對土壤保護的立法體系進行有效健全有著非常重要的意義。其次，構建完善的執(zhí)法機構。以立法為依據(jù)，構建完善的執(zhí)法機構，對相關基層執(zhí)法部分進行獨立于國家機構之外的構建，以有效提升執(zhí)法效果。同時實施主管機構的垂直領導，以避免地方政府過度參與當?shù)丨h(huán)保工作，從而消除政府權利對環(huán)保執(zhí)法的不良影響。此外，環(huán)保行政部門的上下級需要對其關系進行良好處理，并以確保執(zhí)法效率為前提，嚴格遵循執(zhí)法的根本目的以及協(xié)調性的執(zhí)法原則，從而有效落實土壤重金屬污染的執(zhí)法工作。再次，增強執(zhí)法手段。以地方污染特點為依據(jù)，采用有針對性的防治方法，對土壤污染狀況進行有效解決。同時對污染源進行有效調查，并進行針對性處理；最后，提升土壤污染的執(zhí)法費用，增加高質量的執(zhí)法設備。這樣擁有充足經(jīng)費以及高技術設備，可以滿足土壤污染監(jiān)測、執(zhí)法的更高要求。

四、結語

土地資源是人類賴以生存的重要資源之一，并且是人類生存必須的前提。隨著社會的快速發(fā)展，人類對土地的影響越加嚴重，并且兩者之間的矛盾越來越激烈。同時隨著社會改革的快速進行，人類需要面對更多的挑戰(zhàn)與風險，而生態(tài)環(huán)境污染風險就是人類需要面臨的最大風險。而土壤是生態(tài)環(huán)境的重要部分，土壤重金屬污染對人類的生活、生產(chǎn)有著非常重要的影響，所以土壤重金屬污染問題的防治至關重要。

第7篇：法律存在的問題范文

關鍵詞：法律意識；中職生；問題；對策

法律意識是社會意識的一種。法律意識同人們的世界觀、倫理道德觀等有密切聯(lián)系，具有強烈的階級性。不同階級的法律意識各不相同。在統(tǒng)治階級內部，由于各階層、各集團乃至個人所處的具體地位不同及其他原因，其法律意識也不完全相同，但在基本點上都服從于統(tǒng)治階級的利益。法律意識是培養(yǎng)人們守法自律的精神動力，對中職生而言，法律意識更是不可缺少的基本素養(yǎng)，是中職生理解、尊重、執(zhí)行和維護社會主義法律規(guī)范的重要保證，是構建和諧社會的一個重要方面。為此，我們在強調學生“成才”之前，有必要首先正視一下學生“成人”。如何確保學生成為對社會有用之才，成為德才兼?zhèn)涞纳鐣髁x事業(yè)的建設者？加強學生的法律意識培養(yǎng)是關鍵。

一、中職學生法律意識現(xiàn)狀

（一）當前中職學生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內心對法律的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權錢交易，導致當代中國法律不僅沒有被普遍認同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向對立，導致部分中職學生崇尚權力，迷戀金錢，認為有了權力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。

（二）當前中職學生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關的法律知識感興趣；有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權益，無事生非，造謠中傷；有的當自己的權益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲；并普遍認為自己很難遇到法律問題。在對中職學生法律意識的調查中，我們設計了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內容的調查問卷。調查結果顯示，法律意識強的占13.3%，法律意識較強的占28.6%。法律意識一般的占32.1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運用少，法律意識淡薄。據(jù)網(wǎng)上調查資料顯示，在中職學生中，有違法傾向（強行索要、毆打他人）的約占27%，有厭學傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學生中女生約占15%，此外，還有部分學生與社會人員往來密切。

（三）當前中職學生的法律知識水平普遍不高。中職學校是以技術教育為主的學校，法律教育作為公共基礎課程來開設，中職學校普遍在第一學期開設每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學只能蜻蜓點水，對學生的法律教育無法深入持久，法律教育對學生沒有實現(xiàn)潛移默化的作用，導致學生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學習法律看著是一種負擔，從不會主動積極地學習法律，關心法律事件。殊不知，中職生法律素質的高低，不僅關系到他們自身的命運和前途，而且關系到中華民族的振興，經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，關系到偉大中國夢的實現(xiàn)。

（四）當前中職學生重視自身利益，忽視自身責任。部分中職學生只關注自己的感受而很少考慮別人的感受；希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人；希望得到別人的關心幫助，卻不愿意去關心幫助別人。不少學生認為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學生還缺少禮儀熏陶，對同學、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好；在家里，對父母呼來喝去；在校園，買飯插隊，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。

二、當代中職學生法律意識存在問題的原因

（一）學生自身心理因素的影響。這是中職學生法律意識薄弱的主要原因。中職學生處于青春期，情緒不穩(wěn)定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現(xiàn)偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態(tài)度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養(yǎng)成的隨意支配，指使別人的習慣，面對學校的制度和國家法律不能適應，客觀上對法律和制度產(chǎn)生抵觸。

（二）社會消極文化的影響。在現(xiàn)實生活中，由于權力濫用而滋生的腐敗現(xiàn)象普遍存在，加之有法不依，執(zhí)法不嚴，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。

（三）中職學校對中職學生法律教育的薄弱。受中職學校教學計劃的限制，學生不能系統(tǒng)學習法律法規(guī)，導致中職學生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現(xiàn)許多法律盲點。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學生被動接受知識，因而缺乏學習興趣，部分學生上課還打瞌睡、玩手機、吃東西。

三、培養(yǎng)中職學生法律意識的必要性

中職學生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經(jīng)歷少，對法律的認識和理解處于模糊階段。從知識經(jīng)歷上看，他們之前沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法制教育，對法律一知半解。從心里素質上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者?；谏鲜龇治?，中職學生確實需要加強法律意識的培養(yǎng)，提高對法律的認識水平。

四、提高中職學生法律意識的對策

首先，培養(yǎng)中職學生法律意識的認同感和法律信仰。法律信仰是中職學生樹立法律意識和法律觀念的基礎，學生如果缺乏對法律的信仰，法律規(guī)范就不能轉化為內在的動力，不能轉化到自發(fā)的行動中去。法律雖然是一些條文和規(guī)則，但法律條文和規(guī)則背后深深隱藏著道德關切，寄托著深切的信仰。當學生在對法律產(chǎn)生認同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規(guī)則就會成為學生的自覺行為。在對中職學生進行法律知識的教育過程中，應當注重要求學生運用現(xiàn)念來評判和思考法律條文體現(xiàn)的價值觀、現(xiàn)代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護、對廣大人民群眾利益的保護。只有這樣，才能使學生對法律的感情和發(fā)自內心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，中職學生才能從自身的利益出發(fā)遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。

其次，提高中職學生的社會責任感，促進法治教育的自覺性。只有中職學生對社會產(chǎn)生高度的責任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強中職學生愛國主義思想教育，引導中職學生正確認識自我，認識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標，是促進中職學生法治教育自覺性的重要保障。

再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環(huán)境。校園文化是以學生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環(huán)境文化、行為文化和制度文化建設等為主要內容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設計、校園景觀、綠化美化這種物化形態(tài)的內容，也包括學校的傳統(tǒng)、校風、學風、人際關系、集體輿論、心理氛圍以及學校的各種規(guī)章制度和學校成員在共同生活交往中形成的非明文規(guī)范的行為準則。健康的校園文化，可以陶冶學生的情操、啟迪學生心智；健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地；健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養(yǎng)良好的校風，培養(yǎng)“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學生社團，開展豐富多彩的社團活動，3.5學雷鋒活動，3.15消費者權益日宣傳活動，5.25心理健康教育月活動，12.9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術節(jié)”，“技能節(jié)”，“體育節(jié)”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學生的綜合素養(yǎng)，使學校形成十分濃厚的校園文化育人環(huán)境。潤物細無聲，潛移默化學生的道德觀、價值觀和自律行為。

第8篇：法律存在的問題范文

《中華人民共和國保險法》第二條規(guī)定：“保險是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保證金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡，期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為?！蓖侗Ｈ藶榱祟A防危險，將一定的保險費支付給保險人，如果危險事故發(fā)生或出現(xiàn)合同約定的條件，保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金；作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險，消化損失。由此可見，保險是為了分散危險、消化損失的一種商業(yè)活動，其目的是通過合同法律行為來實現(xiàn)的。保險合同具有“最大善意”、“雙務、有償”、“射幸”等特征。

我國自1980年恢復國內保險業(yè)務以來，保險立法經(jīng)歷了以無到有，由粗到細的過程，逐步完善了相關法規(guī)：1983年實施《財產(chǎn)保險合同條例》，1985年《保險企業(yè)管理暫行條例》，1992年通過《海商法》，1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實施《保險法》，中國人民銀行于1996年、1997年、1998年分別了《保險管理暫行規(guī)定》、《保險人管理規(guī)定（試行）》、《保險經(jīng)紀人暫行規(guī)定（試行）》。這些法律法規(guī)對保護當事人的合法權益，促進保險事業(yè)的發(fā)生，解決保險爭議，完善商事法制建設，都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規(guī)范的地方，對比世界其他國家特別是發(fā)達國家完善的保險體系還 存在著相當?shù)牟罹?。主要表現(xiàn)為保險活動的基本原則不夠全面，規(guī)范保險新業(yè)務的立法相對滯后等方面，以下筆者試從“近因”原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足，以求拋磚引玉：

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規(guī)定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規(guī)的原則。而“近因原則”這一被國際保險業(yè)普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據(jù)。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發(fā)生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬于保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產(chǎn)生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償?shù)南敕ǖ母?，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規(guī)定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經(jīng)過深思熟慮，反復推敲，內容多對自己有利，且已經(jīng)基本實現(xiàn)了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現(xiàn)了合同術語的專業(yè)化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發(fā)生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發(fā)展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發(fā)生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規(guī)定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規(guī)定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋?！蔽覈P于保險合同條款解釋的規(guī)定，已經(jīng)實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經(jīng)濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。

但在司法實踐中，由于缺乏統(tǒng)一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經(jīng)不同的法院解釋，關于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產(chǎn)生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統(tǒng)一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關核定的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規(guī)中對此既沒有相應規(guī)定，關于這方面的案例和研究也鮮見于眾。

依照我國保險法第一百零六條規(guī)定。商業(yè)保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規(guī)定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監(jiān)督管理部門制訂?；颈ｋU條款是運用于主要商業(yè)保險險種的保險條款；商業(yè)保險的主要險種，由金融監(jiān)督管理部門核定；凡金融監(jiān)督管理部門核定為商業(yè)保險的主要險種的，金融監(jiān)督管理部門應當制訂基本保險條款。國家的基本保險條款，各保險公司應當執(zhí)行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規(guī)定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據(jù)其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現(xiàn)金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現(xiàn)金價值、所有繳清增值保險的現(xiàn)金價值以及累計紅利之和?！庇械谋ｋU公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現(xiàn)金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發(fā)生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發(fā)生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統(tǒng)一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業(yè)信譽，也會給國家法制的統(tǒng)一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據(jù)《保險法》的規(guī)定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等?？梢钥闯?，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償?shù)牧x務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產(chǎn)保險公司）在使用格式合同與投保人協(xié)商財產(chǎn)保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經(jīng)雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發(fā)生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發(fā)生保險責任范圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規(guī)定為減輕或免除保險人賠償義務的依據(jù)。通過保險人制定解釋格式條款的優(yōu)勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償?shù)闹饕獧嗬又亓送侗Ｈ说呢熑?，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經(jīng)留意難以發(fā)現(xiàn)的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費后，在第二期交費義務履行期限未至時，如發(fā)生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據(jù)投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規(guī)避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經(jīng)嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現(xiàn)代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監(jiān)管部門依職權的主動干涉。

四、不易把握的明確說明義務

《保險法》第十六條詳細規(guī)定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務，第十七條則規(guī)定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規(guī)定，但對保險人的“明確說明”義務的履行卻沒有規(guī)定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規(guī)定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關條款不產(chǎn)生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現(xiàn)實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產(chǎn)生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規(guī)定太過寵統(tǒng)有著一定的關系。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規(guī)定不完善，以及國內保險行業(yè)體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業(yè)化的保險公司或經(jīng)紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人人員之間并未建立勞動關系）個人從業(yè)人員，此類人員數(shù)量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們?yōu)榱双@取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發(fā)生也就無足為奇了。

五、滯后的保證保險立法

隨著社會主義市場經(jīng)濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現(xiàn)了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現(xiàn)代消費方式的出現(xiàn)，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業(yè)務，但《保險法》除在第九十一條確定財產(chǎn)保險業(yè)務范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產(chǎn)保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬于財產(chǎn)權，因此，保證保險在性質上仍屬于財產(chǎn)保險，原則上法律對于財產(chǎn)保險的規(guī)定也可適用于保證保險，但其與一般的財產(chǎn)保險又存在著顯著區(qū)別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。

由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規(guī)定，對保證保險的性質及保證保險和保證的關系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經(jīng)投保即可萬事大吉，糾紛的產(chǎn)生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的附屬合同，因而發(fā)生糾紛時，涉及兩個合同、三方當事人，債權人或被保險人如何起訴就存在著爭議。在司法實踐中也極易將保證保險合同糾紛定性為保證合同糾紛，從而導致適用法律的混亂和失誤。

綜上所述，由于我國在保險立法上存在的一些法律空白和缺陷，現(xiàn)行的帶有明顯計劃經(jīng)濟體制烙印的《保險法》無論在內容上，還是在范圍上，都已越來越不適應保險業(yè)自身發(fā)展和保險經(jīng)營環(huán)境的變化，不能滿足社會發(fā)展的實際需要。特別是在我國加入WTO后，中國的保險市場必將逐步同國際接軌。1997年底，占全球金融服務貿(mào)易95%以上的70個WTO成員國在《服務貿(mào)易總協(xié)定》基礎上又達成《金融服務協(xié)議》。其中，有六個基本準則適用于發(fā)展中國家保險業(yè)的開放問題：1、最惠國待遇準則；2、透明度準則；3、發(fā)展中國家更多參與準則；4、國民待遇準則；5、市場準入準則；6、逐步自由化準則。這些基本準則中任何一項準則都會對我國現(xiàn)行的計劃保險制度提出明確的挑戰(zhàn)，任何一項準則的實施都將沖擊我國現(xiàn)行的保險制度。如何抓住保險業(yè)面臨的機遇和挑戰(zhàn)，加強保險立法建設，盡快調整、修改、制定出符合WTO要求的保險法律法規(guī)，優(yōu)化保險市場的法制環(huán)境，以引導并保障我國還處于初步階段的保險業(yè)健康發(fā)展，使其在規(guī)范軌道上運行，就顯得尤為迫切。在此，筆者僅就如何完善我國保險法律法規(guī)發(fā)表一下個人的淺見。

一是完善保險活動的基本原則。要在進一步完善自愿、最大誠信和遵守法律和行政法規(guī)原則的基礎上，在保險立法中將公平原則、近因原則等符合民法基本原則和國際保險行業(yè)普遍運用的原則作明文規(guī)定，以充分發(fā)揮保險合同“最大善意”、“最大誠信”的作用。此外，還應根據(jù)WTO成員國約定的協(xié)議與保險市場發(fā)展的趨勢，將考慮市場準入政策、取消外資優(yōu)待、實行國民待遇，逐步自由化等問題的規(guī)范化納入立法的視界，盡快建立起與國際慣例接軌的保險基本法律制度，促進國內保險業(yè)的規(guī)范化發(fā)展，以更好地參與競爭，迎接挑戰(zhàn)。

二是規(guī)范保險人義務，加大對投保人合法權益的保護。主要是要強化保險人在訂立保險合同時應履行的解釋、告知等義務和責任，對超額保險、重復保險等規(guī)定應載入保險合同的專項備注條款，并盡善意提配和說明的義務，當保險人未盡上述義務時，賦予投保人變更或者解除合同的權力，使保險合同雙方當事人的權利義務平等，以保護弱勢地位的投保人合法權益。此外，還可推行《確認書》制度，對于雙方應履行的告知和說明義務，由雙方逐項簽署一式兩份確認書來作為雙方已盡各自義務的證明，以把保險合同的最大誠信原則落到實處。既可維護保險合同的穩(wěn)定性，又可避免雙方在發(fā)生糾紛時各執(zhí)一詞卻又無法提供證據(jù)。

三是強化監(jiān)管機構職能，提高監(jiān)管水平。保險業(yè)監(jiān)督管理機關要在檢查保險公司的義務狀況、財務狀況、資金運用狀況和對保險公司償付能力進行監(jiān)督管理的同時，加強對商業(yè)保險合同中非主要條款和保險費率的監(jiān)管，對存在合同陷阱，規(guī)避法律法規(guī)和加重對方義務責任等情況的合同條款要依職權主動進行查處，責令限期改正，并予以一定經(jīng)濟處罰。同時對一些應用廣泛，易引起歧義如“現(xiàn)金價值”一類的保險專業(yè)詞匯，實行統(tǒng)一的標準化解釋，并作為強行標準載入相關合同條款，以避免一些不必要紛爭的出現(xiàn)，促進保險業(yè)的健康發(fā)展。

四是要逐步建立與國際慣例相一致的保險法律法規(guī)體系。通過借鑒發(fā)達國家保險業(yè)制度的先進之處，結合我國保險業(yè)發(fā)展的實際情況，進一步完善保險投資的相關法規(guī)，通過立法，據(jù)展投資領域，控制投資比例，細化保險資金運用的規(guī)范，提高保險投資的盈利能力，為保險公司提高投資回報率創(chuàng)造條件；完善有關保險中介組織的法律法規(guī)，加強對保險人、保險經(jīng)紀人及其相關組織的管理，規(guī)范保險中介行業(yè)及其從業(yè)人員的責、權、利；加快保險精算報告、保險機構資產(chǎn)管理及保險機構的接管等配套法律法規(guī)的建設，以建立起一整套既具有中國特色，又能與國際慣例接軌的保險法律體系。

參考書目：

[1]曾求凡、朱麗蘊：“入世后我國現(xiàn)行保險法律法規(guī)存在的問題及對策”，《法律運用》2002年。

第9篇：法律存在的問題范文

一、企業(yè)集團的概念及法理基礎分析

1.企業(yè)集團的概念

企業(yè)集團是指由一定數(shù)量企業(yè)以互相之間在經(jīng)營方面形成穩(wěn)定協(xié)作關系為基礎，在一個統(tǒng)一機構的協(xié)調下，依據(jù)一定原則組成的企業(yè)群體。它以一個或若干企業(yè)為核心，通過控股、企業(yè)合同或其他方式，使核心企業(yè)控制一系列從屬企業(yè)，從而形成眾多企業(yè)的結合體。在企業(yè)集團內部，核心企業(yè)也被稱為控制企業(yè)，從屬企業(yè)被稱為被控制企業(yè)。

2.企業(yè)集團的法理基礎

企業(yè)集團是在公司尤其是股份制公司充分發(fā)展的基礎上產(chǎn)生和發(fā)展而來的。在股份制公司里，所有權與經(jīng)營權分離，投資主體呈多元化趨勢，由于投資主體的類型不同，便會產(chǎn)生不同的持股結構，其中包括個人持股和法人持股。當投資主體為法人時，便形成法人持股結構，這是導致股份制公司之間聯(lián)合并發(fā)展為集團的直接原因（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第2頁。）。作為法人股東， 其投資于股份制公司的目的一方面是希望能獲得收益，另一方面也是為了在生產(chǎn)和經(jīng)營上與被投資公司建立一種長期穩(wěn)定的合作關系，當法人與其持股的股份制公司之間的聯(lián)系進一步加強，法人便由持股變?yōu)榭毓桑绻朔ㄈ艘酁楣?，便形成了公司法上的母公司與子公司的關系。母公司是指因持有一定比例的股份或出資而可以控制其他公司的公司，子公司是指其股份或出資的一定比例被其他公司持有而由其他公司控制的公司（注：我國以前的許多公司法教材中認為凡擁有另一公司半數(shù)以上的股份并直接掌握其經(jīng)營的公司即為母公司，另一公司則為子公司。然而隨著股份制公司的股權的分散，以持有過半數(shù)的股份為標準來劃分母、子公司已不再合適。）。典型的企業(yè)集團是股份公司形式高度發(fā)達的產(chǎn)物，其本身表明了母公司與眾多子公司之間的一種特殊聯(lián)系，在這種聯(lián)系中，母公司是集團內核心企業(yè)的主要形式，子公司是集團內從屬企業(yè)的主要形式。

二、我國企業(yè)集團發(fā)展中存在的問題

改革開放以來，我國的企業(yè)集團有了一定的發(fā)展，但由于我國企業(yè)集團的發(fā)展處于經(jīng)濟體制變革過程之中，其發(fā)展所處的環(huán)境有一定的特殊性，故存在著許多問題。

1.企業(yè)集團的立法滯后，人們對于企業(yè)集團的法律地位認識不清

我國當前調整企業(yè)集團的規(guī)范，多是國務院及其各部委頒布的法規(guī)和部門規(guī)章，這些法規(guī)和部門規(guī)章比較零散，并且權威性也不夠，其中的一些規(guī)章沒有規(guī)定法律責任，在適用中也沒有可操作性，尚不能為企業(yè)集團的發(fā)展提供充分的法律保障。立法的滯后使人們對企業(yè)集團的法律地位認識不清。有人把企業(yè)集團混同于聯(lián)營，認為民法通則中關于聯(lián)營體的三種規(guī)定，是分析企業(yè)集團的主要依據(jù)（注：參見陳劍平：《析企業(yè)集團的法律形式》，載《政治與法律》1988年第2期。）。 有人認為若企業(yè)集團的組織模式為企業(yè)式或聯(lián)合式，則企業(yè)集團具有法人資格；若企業(yè)集團的組織模式為合同式，則企業(yè)集團不具有法人資格（注：參見陳運光主編：《公司運作實務與法律責任》，中國檢察出版社1996年版，第16頁。）。如把企業(yè)集團視為法人，則會產(chǎn)生“兩級法人”之說，此說違背了法人制度的精神，導致企業(yè)集團與成員企業(yè)責任的混亂。可以認為，“兩級法人”的觀點是行政意識在民商活動中的反映。

2.企業(yè)集團發(fā)展賴以存在的公司基礎薄弱，政府干預過多

我國的許多公司多數(shù)是由原國有企業(yè)經(jīng)過公司化改造而來，徒具形式的居多，法人治理結構很不健全，由此改制而來的股份公司也很不規(guī)范。近幾年在“企業(yè)集團熱”中組建的企業(yè)集團，其中只有一部分是建立在控股關系之上，有相當一部分企業(yè)集團是依靠行政捆綁而成，各級政府在集團組建中發(fā)揮了很大作用，有的甚至依靠政府行政手段把一些行政性公司直接翻牌為集團，使企業(yè)集團徒具虛名。對企業(yè)“拉郎配”現(xiàn)象在地方性企業(yè)集團的組建中較多，往往是政府以一家效益好的企業(yè)為中心，搭配若干困難企業(yè)組成企業(yè)集團，政府對企業(yè)集團的管理仍帶有計劃經(jīng)濟的色彩，這些企業(yè)集團在運作一段時間后因困難重重而解體，其中的優(yōu)勢企業(yè)也傷了元氣。

3.企業(yè)集團內成員企業(yè)之間的關系缺少法律規(guī)制

對于企業(yè)集團內部成員企業(yè)之間的關系，我國沒有明確的法律規(guī)定予以調整，多是由企業(yè)按集團協(xié)議或內部章程予以規(guī)定。

企業(yè)集團內各成員企業(yè)都是獨立的企業(yè)法人，有獨立的財產(chǎn)，能夠獨立承擔民事責任，所以集團內核心企業(yè)與從屬企業(yè)的關系仍適用一般企業(yè)法人之間的關系的規(guī)則，承擔有限責任和獨立責任。但是，企業(yè)集團不同于一般松散的企業(yè)聯(lián)合組織，有自己的特殊性。在集團內，成員企業(yè)法律上的平等掩蓋著經(jīng)濟地位的不平等，法律上的獨立掩蓋著從屬企業(yè)對核心企業(yè)嚴重依附的事實，核心企業(yè)往往會通過各種形式對成員企業(yè)實施實際性的控制，使單個成員企業(yè)圍繞整個集團的總體利益而動作（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。）。 在這種情況下，如果仍堅持民商法中的“獨立責任”和“有限責任”原則，忽視集團內部成員企業(yè)之間的事實上的連帶關系，將有礙公平、正義的實現(xiàn)，影響交易的安全。并且由于企業(yè)集團內成員企業(yè)經(jīng)濟上的不平等，從屬企業(yè)易處于不利地位，如果其合法權益受到核心企業(yè)侵犯而得不到合理的保護，將會損害從屬企業(yè)的積極性和自主性，進而影響企業(yè)集團的整體利益，使企業(yè)集團的優(yōu)勢被弱化。在公有制基礎上發(fā)展而來的我國企業(yè)集團核心企業(yè)原來就是享有特權的行政性公司，對從屬企業(yè)習慣于采用行政命令的方式直接進行管理和控制，在一定程度上使從屬企業(yè)的獨立性受到侵犯。

4.企業(yè)集團的控制手段尚存在不足之處

在企業(yè)集團的各種控制手段中，控股是各國運用最多的一種手段，除此之外，企業(yè)集團也較多地利用企業(yè)合同來實現(xiàn)內部控制，成員企業(yè)之間締結以建立控制關系為內容的協(xié)議，協(xié)議不僅涉及企業(yè)之間的債權債務關系，而且更直接關系到有關企業(yè)之間內部組織聯(lián)系和權力分配關系（注：參見龍衛(wèi)球、陳發(fā)啟著：《于聯(lián)合中求發(fā)展-企業(yè)集團的法律透視》，貴州人民出版社1995年版，第77頁。）。我國現(xiàn)行立法及實踐中，企業(yè)集團普遍采取了控股、劃歸管理、承包或租賃、國有資產(chǎn)授權經(jīng)營四種控制手段。雖然我國有關法規(guī)、政策文件多鼓勵運用控股形成集團內部控制關系，但在控制的標準、母子公司關系問題上尚無法可依，對控股的有關問題在實踐中的做法也不統(tǒng)一。對于企業(yè)合同這一控制手段，我國雖推行過承包和租賃，但這兩種合同卻不是典型的企業(yè)合同，實踐證明，我國曾推行的承包和租賃這兩種形式的合同沒有達到預期的效果，收效甚微。對于劃歸管理這一控制手段，它是在政府主管部門指導下，把一些國有企業(yè)劃歸核心企業(yè)管理，這種控制手段，帶有政府的行政干預色彩，在實踐中有時會違背成員企業(yè)的自愿原則。國有資產(chǎn)授權經(jīng)營，它借助于政府的力量，用行政劃轉手段加快母子公司體制的設立，在我國目前企業(yè)集團自有資金普遍短缺，通過投資設立或購買建立子公司能力不足的情況下，授權經(jīng)營就成為一種組建企業(yè)集團的嘗試辦法。但是，“授權經(jīng)營”的概念本身缺乏科學性、合理性，因為對“授權”的含義沒有搞清楚，即授權經(jīng)營究竟是把成員企業(yè)的產(chǎn)權授予核心企業(yè)還是把企業(yè)的經(jīng)營權授予企業(yè)。由于沒有明確“授權”的概念，容易在字面上和實踐中產(chǎn)生混淆。授權經(jīng)營本意在于經(jīng)政府授權集團內核心企業(yè)持有過去由國家投資而與核心企業(yè)無產(chǎn)權關系的成員企業(yè)的股權，在核心企業(yè)與通過行政方式劃轉而來的成員企業(yè)間建立起產(chǎn)權紐帶，形成母子公司體制，但此內涵在授權經(jīng)營上沒有得到很好體現(xiàn)。

5.企業(yè)集團中的壟斷問題

企業(yè)集團可以依靠規(guī)模經(jīng)濟的優(yōu)勢取得規(guī)模效益，能夠有力地推動經(jīng)濟的發(fā)展，但出于企業(yè)集團特殊的結構形式和運行方式，極易形成壟斷，其后果是妨礙公平競爭，擾亂正常的社會經(jīng)濟秩序。我國目前的企業(yè)集團尚處在初級階段，尚不具有經(jīng)濟性壟斷的現(xiàn)實性，但隨著集團機制的完善和競爭力的加強，集團經(jīng)營走向壟斷的可能性是存在的。除經(jīng)濟性壟斷之處，我國還存在著一種特殊的行政性壟斷，原因在于我國的企業(yè)集團是在舊的體制的影響尚未完全消除的情況下組建的，地方保護主義和行業(yè)保護主義在企業(yè)集團的發(fā)展中體現(xiàn)得尤為厲害；政府主管部門在發(fā)展企業(yè)集團中的權力濫用，行政權力不正當?shù)馗深A經(jīng)濟生活，造成了市場秩序的混亂，妨礙了統(tǒng)一的大市場的形成，使企業(yè)集團對市場形成壟斷，成為公平競爭的重大障礙。

三、對企業(yè)集團發(fā)展中存在的問題應采取的法律對策

1.加強關于企業(yè)集團的立法

綜觀西方國家關于企業(yè)集團的立法，對企業(yè)集團專門予以立法的，只有德國、法國等少數(shù)幾個國家，國際上也有過制訂統(tǒng)一企業(yè)集團法的嘗試（注：歐共體在1970年提出的《歐洲公司法草案》中就有統(tǒng)一公司集團的建議。）。但大多數(shù)國家是依據(jù)其他部門法中的一些規(guī)則對企業(yè)集團間接地調整，即間接地依據(jù)公司法、商法、銀行法、反壟斷法等法律中的有關規(guī)定。我國雖然在企業(yè)集團法上形成了一套法規(guī)、規(guī)章，但其法律規(guī)范化不夠。如《公司法》中雖然規(guī)定公司可以設立子公司，但其中對母子公司之間的關系缺少規(guī)定，尤其是沒有界定母公司對子公司所持股份的比例，也未對母子公司間相互持股問題作出限制性規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》中關于“聯(lián)營”的規(guī)定主要是調控企業(yè)之間聯(lián)營的狀況，對企業(yè)集團的調控力量很弱（注：筆者認為，《民法通則》中關于協(xié)作式聯(lián)營的規(guī)定可以對企業(yè)集團起到一定的調控作用，但力度較弱。）。為了規(guī)范快速發(fā)展的企業(yè)集團，我國應加強企業(yè)集團的立法。有人認為我國應制定一部綜合性的企業(yè)集團法。但一部綜合性的法律應以完善或比較完善的單一法律規(guī)范為基礎，但我國此基礎卻恰恰比較薄弱。有的學者認為我國企業(yè)集團立法應采用多維法律結構管理企業(yè)集團，即依靠公司法、反壟斷法，改革和完善金融法、稅法等，利用多種法律規(guī)范規(guī)制企業(yè)集團（注：參見王保樹：《我國企業(yè)聯(lián)合中的康采恩現(xiàn)象及其法律對策》，載《法學研究》1990年第4期。）。筆者同意這種觀點。 筆者認為我國關于企業(yè)集團的立法應考慮以下內容：在我國現(xiàn)行的《公司法》中增加關于母子公司關系的規(guī)定；制定反壟斷法，為企業(yè)提供一個平等競爭的環(huán)境；完善我國的金融法律制度，為企業(yè)集團發(fā)展提供良好的資金條件；完善我國的稅收法律制度，尤其是處理好作為核心企業(yè)的母公司和作為核心企業(yè)的子公司的納稅問題，這不僅有利于企業(yè)集團的發(fā)展，而且也直接關系到國家的財政收入。

2.嚴格按《公司法》進行企業(yè)的公司化改造，加快公司制度的建設

公司制度，尤其是股份制公司的發(fā)展，是企業(yè)集團發(fā)展的基礎。所以筆者認為，我國企業(yè)集團要健康發(fā)展，就必須對現(xiàn)有企業(yè)進行改制，使其真正成為公司法意義上的公司。對于那些不符合《公司法》的“翻牌公司”，要在盡可能短的時間內予以改正。對于企業(yè)集團的核心企業(yè)，如果已改造為公司，要確立起其母公司、控股公司的地位，完善其法人治理結構，即按照《公司法》建立董事會、監(jiān)事會和經(jīng)營管理機構。形成權力機構、經(jīng)營機構、監(jiān)督機構相互制衡的機制，使母公司成為集團戰(zhàn)略發(fā)展的決策中心，以發(fā)揮其在集團中的主導地位。對于從屬企業(yè)，應改制為有限責任公司或股份有限公司，對于集團內的全資從屬企業(yè)，應向多元股權結構改變，從而使其成為集團內核心企業(yè)的控股子公司。這樣，通過大規(guī)模的公司制度建設，積極地培育企業(yè)集團的基礎。

3.明確核心企業(yè)與從屬企業(yè)之間的權利義務關系，加強對從屬企業(yè)合法權益的保護

所謂的“核心”和“從屬”只是經(jīng)營管理中的一種差異。正如前文所述，由于從屬企業(yè)處于被控制地位，其權益易被侵犯，所以在堅持成員企業(yè)法人人格獨立的基礎上應貫徹權責均衡原則。權責均衡是指在企業(yè)集團內，由于核心企業(yè)居支配地位，在統(tǒng)一經(jīng)營中享有領導權，故也應在法律上承擔相應的義務和責任。這一原則是公平思想和保護弱者的觀念在企業(yè)集團立法中的體現(xiàn)。在英美國家中，處于核心企業(yè)地位的母公司對處于從屬企業(yè)地位的子公司應承擔的責任，多是從“揭開法人面紗”理論出發(fā)來追究母公司的直接責任，也就是使債權人越過公司向其投資者特別是母公司提出清償債務的合理要求。在母子公司體制下，母公司對子公司實施管理，子公司一般不能對抗母公司的正常管理活動，但當母公司的一項指定有損害集團和子公司利益之虞時，通常要由子公司的監(jiān)事部門討論或是執(zhí)行，或是向母公司提出意見停止執(zhí)行，但母公司董事會再次決定執(zhí)行的，子公司必須執(zhí)行。由此很可能會使子公司的利益或子公司債權人、股東的利益受到損害，故法律上一般要求母公司董事長應以極認真、細心正直的態(tài)度對子公司下指令，這是強制義務，如果違反這一義務，母公司應當作為總債務人對子公司的損失負賠償責任。筆者認為，我國當前對集團內從屬企業(yè)的保護可從以下幾個方面考慮：確立核心企業(yè)對從屬企業(yè)的損害賠償制度，防止核心企業(yè)濫用權利；確立核心企業(yè)對從屬企業(yè)的財務彌補責任，保證經(jīng)營中的利益協(xié)調；規(guī)定從屬企業(yè)有權拒絕核心企業(yè)作出的不合理的、可能嚴重損害從屬企業(yè)權益的指令，確立一定的訴訟程序保障從屬企業(yè)損害賠償請求權的實現(xiàn)。

4.完善企業(yè)集團的控制手段

根據(jù)我國的立法和實踐，對企業(yè)集團控制手段的完善可以從以下幾個方面著手：（1 ）通過在《公司法》中增加關于母子公司關系的規(guī)定，把集團的控制關系表現(xiàn)為母公司對子公司的穩(wěn)定支配關系，母公司通過對子公司股權的控制，擁有相對集中的管理權，從而控制子公司的經(jīng)營。（2）盡早以立法形式確認企業(yè)合同。 我們要重視企業(yè)合同在集團控制關系形成中的地位和作用，特別要重視企業(yè)合同中的控制合同。在當前我國企業(yè)集團多數(shù)尚未實現(xiàn)控股的前提下，控制合同對集團控制關系的形成有著積極的意義。（3 ）使核心企業(yè)成為國家授權投資的機構，進行企業(yè)集團控制手段的新探索。我國《公司法》第20條規(guī)定：“國家授權投資的機構或者國家授權的部門可以單獨設立國有獨資的有限責任公司”。此處的“授權投資的機構”與“授權經(jīng)營”的內涵不同，企業(yè)集團授權經(jīng)營主要是把集團內成員企業(yè)的出資方授權給核心企業(yè)代表，并不涉及集團核心企業(yè)的出資人由誰代表的問題，因而沒有解決核心企業(yè)與政府的關系。而國家授權投資的機構是介于政府與國有企業(yè)之間的經(jīng)營國有資產(chǎn)的中介性組織，它可能是國有控股公司或國有投資公司，也可能是大型企業(yè)集團的核心企業(yè)。通過設立國家授權投資的機構，建立起“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)經(jīng)營機構-企業(yè)”三個層次的國有資產(chǎn)管理新體制。這種體制有利于解決政企分開問題，使企業(yè)集團內核心企業(yè)的市場經(jīng)營主體和投資主體的地位得以確立，使核心企業(yè)成為集團的投資中心決策中心，并且能夠在企業(yè)集團內部建立起規(guī)范的產(chǎn)權關系。

5.制定反壟斷法，加強對企業(yè)集團的法律管制