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第1篇：法律的強(qiáng)制作用范文

摘 要：本文論述了法與道德的社會(huì)作用，指出了建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的方向，有效穩(wěn)定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保證改革能夠順利有效的開展，就一定要不斷強(qiáng)化財(cái)經(jīng)法規(guī)的作用，此外，還必須不斷加強(qiáng)會(huì)計(jì)職業(yè)道德教育。

關(guān)鍵詞 ：財(cái)經(jīng)法規(guī)和會(huì)計(jì) 職業(yè)道德 社會(huì)作用 探討

現(xiàn)階段，我國(guó)會(huì)計(jì)法律制度主要是以《會(huì)計(jì)法》作為發(fā)展主體，這是比較完整的會(huì)計(jì)法規(guī)的一種體系，主要包含了四個(gè)方面的問題，也就是會(huì)計(jì)法律、會(huì)計(jì)行政法規(guī)、國(guó)家以及地方性的會(huì)計(jì)法規(guī)。會(huì)計(jì)法律制度主要是由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)以及一些授權(quán)機(jī)構(gòu)用來制定的，并以此規(guī)范整個(gè)會(huì)計(jì)核算實(shí)務(wù)、會(huì)計(jì)的一些主體工作等，促使其能夠及時(shí)有效地調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中各種會(huì)計(jì)活動(dòng)，這一體系構(gòu)成了我國(guó)相關(guān)會(huì)計(jì)從業(yè)人員應(yīng)該遵守的職業(yè)紀(jì)律與規(guī)范。

一、會(huì)計(jì)職業(yè)道德的發(fā)展現(xiàn)狀

在各行各業(yè)的發(fā)展中，職業(yè)道德是各個(gè)行業(yè)從業(yè)人員在自身職業(yè)生涯中一定要遵守的行為準(zhǔn)則。相應(yīng)的會(huì)計(jì)專業(yè)從業(yè)人員是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，處于財(cái)經(jīng)大權(quán)的關(guān)鍵位置，因此，職業(yè)道德在整個(gè)會(huì)計(jì)工作中顯得十分重要，這也是會(huì)計(jì)人員在從事專項(xiàng)工作過程中一定要遵守的規(guī)則。

現(xiàn)階段，一些會(huì)計(jì)人員法律法規(guī)觀念較為淡薄，在工作過程中做出一些違法亂紀(jì)的事情，例如造假證、篡改會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)、逃稅等。會(huì)計(jì)從業(yè)人員的執(zhí)法環(huán)境較差，會(huì)計(jì)監(jiān)督的程序較弱，單位會(huì)計(jì)的基礎(chǔ)性工作以及內(nèi)部控制制度較為薄弱，在會(huì)計(jì)工作中存在有法不依、違法不追究的情況。并且勞動(dòng)力的市場(chǎng)趨向化有效避免了人們?nèi)粘Ｂ殬I(yè)行為，在這樣的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境中必然會(huì)帶來道德與經(jīng)濟(jì)之間的沖突，只有完全弄清楚法與道德之間的社會(huì)作用，才能夠有效穩(wěn)定社會(huì)秩序，有效保障國(guó)家與人民群眾的利益。

二、財(cái)經(jīng)法規(guī)和會(huì)計(jì)職業(yè)道德的社會(huì)作用

隨著社會(huì)主義精神文明的建設(shè)不斷進(jìn)步，法律與道德之間的作用關(guān)系越來越引起人們的廣泛關(guān)注。通常情況下法律與道德都是屬于社會(huì)范疇之內(nèi)的問題，并且能夠有效調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，約束人們的行為準(zhǔn)則、維護(hù)社會(huì)的正常秩序。他們?cè)谛再|(zhì)與功能以及影響的社會(huì)范圍與方式都存在一定的差異，除此之外，法律具有強(qiáng)制性，一定要通過國(guó)家的強(qiáng)制力量來規(guī)范其行為。

正因?yàn)榉膳c道德具有上述特點(diǎn)，因此，法律的約束力量要比道德的約束力量強(qiáng)得多。在社會(huì)生活中，人們對(duì)違反法律的人深惡痛絕，但對(duì)于違背道德的人，卻有一些人選擇漠視。事實(shí)上，強(qiáng)制手段不一定在任何時(shí)候、任何場(chǎng)合都能夠起到約束作用，并且運(yùn)用法律的手段進(jìn)行制裁也不一定要比道德的譴責(zé)更有效果。道德與法律的社會(huì)作用是不一樣的，并且屬于不一樣的范圍之內(nèi)。對(duì)于不同的時(shí)間與人物來說，其發(fā)生的作用也是不一樣的，并不是單獨(dú)有無強(qiáng)制性。法律能夠用懲罰的手段來制裁人們的行為，但就這一點(diǎn)來說，法律的確具有其特殊威力，但道德是對(duì)人們精神上一種譴責(zé)，有時(shí)候精神上譴責(zé)要比肉體上制裁更讓人痛苦，精神折磨比肉體上苦楚更讓人難以忍受，道德作為一種精神上約束力，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律還有物質(zhì)上強(qiáng)制作用。

法律與道德相比較，其管轄的范圍要更加窄一些，對(duì)人們的道德行為標(biāo)準(zhǔn)要更低一些，并且這也是人們的行為規(guī)范的下限內(nèi)容，是有效維護(hù)社會(huì)秩序的重要手段。人們的社會(huì)生活只要不觸及道德法律的要求，法律就不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生約束。并且道德的管轄范圍要更為廣闊，他對(duì)人們的日常行為約束標(biāo)準(zhǔn)也要高得多。因此，一個(gè)能夠有效遵守社會(huì)道德的人，一定不會(huì)違法律的。法律并不是天衣無縫的，任何周密的法律條文，事實(shí)上都有一些漏洞可鉆，并且這也能夠被人們利用起來進(jìn)行斗爭(zhēng)，因此，法治是需要道德進(jìn)行規(guī)范的，當(dāng)人們?cè)诠ぷ鬟^程中了解到法律的可怕時(shí)，但不知到犯法是可恥的時(shí)候，法律就不能夠有效發(fā)揮其作用。

道德對(duì)人們的內(nèi)心世界是具有一定約束力的，并且這也是一種較為特殊的力量。道德能夠給予人們正確的價(jià)值觀念，告訴人們什么是正確的、什么是錯(cuò)誤的、什么應(yīng)該做、什么不應(yīng)該做。一個(gè)具有良好職業(yè)道德修養(yǎng)的人，就算是進(jìn)行自由活動(dòng)也不能夠超越法紀(jì)，就算沒有法律的約束，道德的力量也是法律不能夠替代的。

當(dāng)然，法律也同樣具有道德不能夠替代的作用，在社會(huì)發(fā)展過程中一定要不斷加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)，嚴(yán)厲打擊各種經(jīng)濟(jì)犯罪活動(dòng)，有效加強(qiáng)法律的作用。并且我們一定要意識(shí)到，在不斷加強(qiáng)法治的時(shí)候，還要不斷加強(qiáng)職業(yè)道德培訓(xùn)。增強(qiáng)人們的遵守法紀(jì)的意識(shí)，為社會(huì)主義建設(shè)創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境，有效地發(fā)揮出法律與道德的作用。

為了有效規(guī)范會(huì)計(jì)的執(zhí)業(yè)行為，提升會(huì)計(jì)工作水平，不斷規(guī)范會(huì)計(jì)的工作秩序，提升會(huì)計(jì)人員的專業(yè)素質(zhì)，貫徹會(huì)計(jì)法規(guī)制度。不斷改善加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，加強(qiáng)宏觀調(diào)控有效維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。首先就一定要積極構(gòu)建會(huì)計(jì)從業(yè)人員的執(zhí)業(yè)紀(jì)律，有效監(jiān)督會(huì)計(jì)人員執(zhí)行紀(jì)律，實(shí)施會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)紀(jì)律的自律機(jī)制。所以，會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)紀(jì)律的建立不僅要盡快適應(yīng)特定環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)要求，另外社會(huì)一定要盡可能為會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)紀(jì)律提供更為有效的環(huán)境，充分發(fā)揮政府財(cái)政部門以及其它一些管理科部門的監(jiān)管作用，動(dòng)員全體社會(huì)群眾支持、關(guān)心會(huì)計(jì)工作。

三、結(jié)束語(yǔ)

總之，在相關(guān)會(huì)計(jì)專業(yè)教學(xué)中，不僅要教授相關(guān)跨級(jí)專業(yè)知識(shí)，有效貫徹財(cái)經(jīng)法律法規(guī)，還必須要不斷提升相關(guān)會(huì)計(jì)從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)與職業(yè)道德，只有這樣才能夠培養(yǎng)出合格的會(huì)計(jì)專業(yè)人才，只有當(dāng)大家一起遵守財(cái)經(jīng)法規(guī)，并具備良好的職業(yè)道德，才能夠建設(shè)一個(gè)擁有穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，保障國(guó)家以及社會(huì)公眾利益的體系。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡(jiǎn)介：

第2篇：法律的強(qiáng)制作用范文

［關(guān)鍵詞］法律精神文明建設(shè)作用

在建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，由于社會(huì)處于重大轉(zhuǎn)折時(shí)期，存在著經(jīng)濟(jì)成分和經(jīng)濟(jì)利益多樣化、社會(huì)組織形式多樣化、社會(huì)崗位和就業(yè)形式多樣化等新情況，而精神文明建設(shè)尚缺乏統(tǒng)一集中的組織行為，因此，法律以其自身獨(dú)有的特點(diǎn)，在保證和推動(dòng)精神文明文明建設(shè)中占據(jù)著重要地位。

一、法律的約束作用，有利于加大精神文明建設(shè)的力度

精神文明建設(shè)的任務(wù)，是提高人們的思想道德素質(zhì)和科學(xué)文化素質(zhì)，而素質(zhì)只有通過行為來體現(xiàn)，才具有實(shí)際的社會(huì)意義。法律不僅能夠?yàn)槿藗兲峁┚唧w的行為模式，而且著眼于每個(gè)人的行為及其后果的約束，防避和制止行為失范，并指引正確的行為取向。法律約束有別于道德所要求的人們思想深處的內(nèi)省自警，它對(duì)于人們來說是一種外部約束，其對(duì)象是人們顯而易見的外部行為。從依法辦事入手，來調(diào)節(jié)人們的關(guān)系和行為，能夠把有關(guān)精神文明建設(shè)的一些原則性要求，變?yōu)楸阌趯?shí)際運(yùn)作的具體事項(xiàng)；通過法律的規(guī)范作用，有助于把許多有關(guān)精神文明建設(shè)的工作措施具體落實(shí)到人們的實(shí)踐活動(dòng)中，由無形轉(zhuǎn)化為有形，有助于解決實(shí)際工作中存在的虛而不實(shí)的弊病，避免精神文明建設(shè)中某種空泛化的傾向。法律對(duì)人們行為的規(guī)范，是以國(guó)家的強(qiáng)制力為依托的。在規(guī)范人們的行為方面，法律能夠起到道德所不具有的、剛性的硬約束作用。在法律的強(qiáng)制作用下，人們對(duì)某些行為準(zhǔn)則的遵循，一開始可能是被迫的，但久而久之，卻會(huì)使人在不斷增強(qiáng)社會(huì)責(zé)任意識(shí)的同時(shí)，逐漸養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣。

二、法律所確認(rèn)的道德要求，有利于推動(dòng)群眾普遍參與精神文明建設(shè)

法律同道德相比，雖然道德作用的對(duì)象和范圍更為廣泛，法律對(duì)那些不違法的行為體現(xiàn)不出約束力，但是，應(yīng)該看到，法律所確認(rèn)的是最起碼的、具有明確性的道德要求和行為規(guī)范，如維護(hù)國(guó)家利益和民族團(tuán)結(jié)，遵守社會(huì)秩序和勞動(dòng)紀(jì)律，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，講究公共禮儀，不損公肥私，不損人利已等，這些都是能夠而且必須為全體公民所接受的。從這一點(diǎn)看，法律能夠廣泛地、持久地推動(dòng)人民群眾共同參與精神文明建設(shè)，有助于加強(qiáng)社會(huì)基礎(chǔ)道德建設(shè)特別是社會(huì)公德建設(shè)。從這一意義上講，對(duì)于廣大人民群眾而言，只有切實(shí)做到遵紀(jì)守法，才能恪守最基本的道德要求。我國(guó)的社會(huì)主義法律，能夠保障人民群眾當(dāng)家作主，因而人民群眾能夠普遍參與管理包括文化事業(yè)在內(nèi)的各項(xiàng)事業(yè)。按照依法治國(guó)的要求，廣大公民廣泛地享有平等的權(quán)利，有權(quán)要求政府部門禁止各種不文明現(xiàn)象，凈化社會(huì)環(huán)境。每個(gè)公民在行使法律規(guī)定權(quán)利的同時(shí)，也必須履行法律規(guī)定的義務(wù)，遵守公共生活準(zhǔn)則，否則就談不上真正實(shí)現(xiàn)自己享有的各項(xiàng)權(quán)利。法律同每個(gè)公民的工作、生活和切身利益息息相關(guān)，依靠法律，進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，不僅能規(guī)范人們的行為，而且有利于凝聚人心，鞏固人民群眾在精神文明建設(shè)中的主體地位，調(diào)動(dòng)人們參與精神文明建設(shè)的積極性，保證精神文明建設(shè)具有不竭的推動(dòng)力。

第3篇：法律的強(qiáng)制作用范文

論文內(nèi)容摘要：文章指出，司法規(guī)制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實(shí)現(xiàn)矯正的正義。格式合同免責(zé)條款由于內(nèi)容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制，而在我國(guó)立法不完善的情況下，司法規(guī)制尤為重要。

從各國(guó)對(duì)免責(zé)條款的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業(yè)協(xié)會(huì)）的途徑予以規(guī)制，但多有側(cè)重，如英國(guó)對(duì)不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)對(duì)格式合同免責(zé)條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會(huì)關(guān)系的一切，有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式，不可能完全用絕對(duì)強(qiáng)制性規(guī)定表現(xiàn)出來，甚至在有關(guān)立法中會(huì)留下一些缺漏和盲區(qū)，難以調(diào)整周延；而行政規(guī)制雖然高效、及時(shí)，但在沒有有效的監(jiān)督機(jī)制下，同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險(xiǎn)；與立法規(guī)制方法相比，司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早，但早期的司法機(jī)關(guān)由于片面地、僵硬地堅(jiān)持契約自由的立場(chǎng)，因此，司法規(guī)制方法并未對(duì)包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進(jìn)行主動(dòng)、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來，隨著立法規(guī)制方法的廣泛實(shí)行，司法規(guī)制作為彌補(bǔ)立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。

格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式

（一）法官判決違反強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款無效

法官直接適用法律對(duì)合同的強(qiáng)制或禁止性特別規(guī)定，將違反了強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效。強(qiáng)行法也稱強(qiáng)制性規(guī)范，是指不依賴于當(dāng)事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類法律規(guī)范依法定事實(shí)的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變或排除。格式合同免責(zé)條款違反強(qiáng)制法規(guī)定而無效這一原則，已經(jīng)被各國(guó)司法實(shí)務(wù)所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責(zé)條款約定以免除人身傷害賠償責(zé)任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責(zé)任的內(nèi)容。禁止格式合同免責(zé)條款以免除人身傷害的賠償責(zé)任為內(nèi)容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對(duì)人這一法益的尊重和保護(hù)，進(jìn)而更好地維系整個(gè)社會(huì)公共道德體系。

（二）法官的自由裁量

在對(duì)格式合同免責(zé)條款的司法規(guī)制上，法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面：首先，認(rèn)定格式合同免責(zé)條款是否訂入合同，即對(duì)是否以合理方式告知和以合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意的認(rèn)定；其次，在大量的免責(zé)條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容，為防止當(dāng)事人利用契約自由之名行不自由之實(shí)，維系雙方之間的權(quán)利義務(wù)實(shí)質(zhì)上的平衡，各國(guó)利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評(píng)判格式合同免責(zé)條款效力的依據(jù)，欠缺公平合理性的格式合同免責(zé)條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對(duì)格式條款進(jìn)行解釋，也是司法規(guī)制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責(zé)條款的主要方法。

我國(guó)司法機(jī)構(gòu)在理論和實(shí)務(wù)中都相應(yīng)確立將具有違法性的格式合同免責(zé)條款確認(rèn)為無效。格式合同免責(zé)條款說到底還是當(dāng)事人的法律行為，所以條款有違反法律強(qiáng)制或禁止性規(guī)定或有違反誠(chéng)信原則的無效?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無效”。所以，格式合同免責(zé)條款違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的，為無效條款。而我國(guó)《合同法》第53條第1款規(guī)定：造成對(duì)方人身傷害的免責(zé)條款無效；第2款規(guī)定，免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的無效。

結(jié)論

正如前文所述，任何一種單一的對(duì)格式合同免責(zé)條款的規(guī)制方法都有其缺陷，所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結(jié)合起來，才能更好地達(dá)到對(duì)格式合同免責(zé)條款有效規(guī)制的目的。

參考文獻(xiàn)：

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第4篇：法律的強(qiáng)制作用范文

1、法家思想簡(jiǎn)介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強(qiáng)制作用的一派,對(duì)法學(xué)也最有研究。他們對(duì)法的起源、本質(zhì)、作用及法律同社會(huì)經(jīng)濟(jì)、時(shí)代要求、國(guó)家政權(quán)乃至人口、人性的關(guān)系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

1.1反對(duì)禮制

法家重視法律,而反對(duì)儒家的“禮”。他們認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)按照新興地主階級(jí)的意志來立法,也只有按照新興地主階級(jí)意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級(jí)要求在法律面前與貴族平等的思想。

1.2“好利惡害”的人性論

法家認(rèn)為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結(jié)論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進(jìn)一步把“好利惡害”的人性發(fā)展為自私自利的“自為心”②。

1.3“不法古,不循今”的歷史觀

法家反對(duì)保守的復(fù)古思想,主張銳意改革。他們認(rèn)為人類歷史是向前發(fā)展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發(fā)展而相應(yīng)變化,既不能復(fù)古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“術(shù)”“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略

商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢(shì)、重術(shù),各有特點(diǎn)。法是指健全法制,勢(shì)指的是君主的權(quán)勢(shì),要獨(dú)掌軍政大權(quán),術(shù)是指的駕御群臣、掌握政權(quán)、推行法令的策略和手段。

1.5對(duì)法律作用的高度重視

按照法家說法,第一個(gè)作用就是“定分止?fàn)帯?也就是明確物的所有權(quán)。第二個(gè)作用是“興功懼暴”,即鼓勵(lì)人們立戰(zhàn)功,而使那些不法之徒感到恐懼。

在這里,想從另一個(gè)角度談?wù)劮傻淖饔?即法律作為治國(guó)方略的形式意義。法家強(qiáng)調(diào)法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強(qiáng)調(diào)法律的成文化,使法律運(yùn)作有高度的可預(yù)測(cè)性,認(rèn)為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強(qiáng)調(diào)以國(guó)家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”結(jié)合的治國(guó)方略,但其“法”、“術(shù)”、“勢(shì)”沒有任何終極價(jià)值內(nèi)涵,只是治理國(guó)家的手段而已。其始終強(qiáng)調(diào)治國(guó)的關(guān)鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對(duì)以“法”治國(guó)的推崇。

2、法家思想的正面積極影響

法家的階級(jí)基礎(chǔ)是新興地主階級(jí),它是伴隨著新興地主階級(jí)形成而后產(chǎn)生的,也是新興地主階級(jí)的代言人。它對(duì)我國(guó)奴隸制的轉(zhuǎn)化和封建大一統(tǒng)局面的形成起了重要作用,而且對(duì)后世法治的發(fā)展也有著深遠(yuǎn)的影響。

2.1法家重視法的客觀性

二千多年前的法家思想家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到,法是用以規(guī)范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準(zhǔn)則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規(guī)矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規(guī)矩繩墨也”。

2.2法家強(qiáng)調(diào)法的強(qiáng)制性

法家非常強(qiáng)調(diào)“法”和“刑”的結(jié)合。他們認(rèn)識(shí)到,使法有別于道德或“禮”等行為規(guī)范的最重要特征,便是法是以國(guó)家的強(qiáng)制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國(guó)家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”

2.3法家重視法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性

法律既然是向人們傳遞關(guān)于行為規(guī)范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會(huì)無所適從,法律的目標(biāo)便不能實(shí)現(xiàn)。法家對(duì)此有充分的認(rèn)識(shí),故特別強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。

2.4法家注重法的權(quán)威性

法家思想的其中一個(gè)關(guān)鍵性的特征,是它大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>

2.5法家強(qiáng)調(diào)法的普遍性

法家的核心主張之一是法應(yīng)成文化和公諸于世,務(wù)求家喻戶曉,這在當(dāng)時(shí)的歷史環(huán)境中是有重大進(jìn)步意義的。法家認(rèn)為,法應(yīng)成文化和公諸于世,且應(yīng)嚴(yán)格地貫徹執(zhí)行,其運(yùn)作應(yīng)具有高度的可預(yù)見性,不應(yīng)被官員恣意運(yùn)用。

從上面論述的法家思想傳統(tǒng)的正面價(jià)值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權(quán)威性和拘束力,強(qiáng)調(diào)人民、官員、甚至國(guó)君都應(yīng)該守法和依法辦事;倡導(dǎo)法應(yīng)公布、清晰、易明,從而主張法應(yīng)成文化和公諸于世;強(qiáng)調(diào)法的操作的可預(yù)見性,主張“信賞必罰”;重視法的強(qiáng)制性,力主“法”和“刑”相結(jié)合;注重法的客觀性,認(rèn)為它是公平、正直的客觀準(zhǔn)則;強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性,反對(duì)法律頻頻變更等等,這些都是與我國(guó)當(dāng)前急需建設(shè)的現(xiàn)代法治有相通的地方的,尤其是都強(qiáng)調(diào)法律在政治和社會(huì)中應(yīng)高度規(guī)范化的運(yùn)行。但從實(shí)質(zhì)上看,法家思想與現(xiàn)代法治理念是不同的,現(xiàn)代法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合。所以,在我國(guó),要建立現(xiàn)代法治,有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。

3、法家思想的負(fù)面消極影響

法家在中國(guó)傳統(tǒng)思想流派中是最重視法律的,對(duì)法律的研究也頗有成效。當(dāng)代美國(guó)學(xué)者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統(tǒng)治者的權(quán)力不是任意運(yùn)用的、而是依照法律規(guī)定行使的,其對(duì)立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?我們應(yīng)該可以說,法家對(duì)于法的認(rèn)識(shí)大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規(guī)則,強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)在政治和社會(huì)中高度規(guī)范化的運(yùn)行,注重以“法”治理國(guó)家。但是,現(xiàn)代法治必然要求是“實(shí)質(zhì)的、深度的”法治,它是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制和人權(quán)概念相輔相成的。可見,法家的基本價(jià)值、立場(chǎng)與我們現(xiàn)在所追求的法治還是有差距的。在我國(guó)正努力建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之際,有必要對(duì)法家思想進(jìn)行現(xiàn)代反思。

3.1現(xiàn)代法治講求法律至上,而法家則強(qiáng)調(diào)君權(quán)至上

法律至上,即為“任何個(gè)人與法律相比,法律都具有更高的權(quán)威?！雹俜芍辽显谏鐣?huì)主義法治建設(shè)中理應(yīng)置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權(quán)威,不允許有超越法律之外的特權(quán)與個(gè)人。法家君權(quán)至上的思想與法律至上的理念是不可調(diào)和的。權(quán)力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個(gè)人權(quán)力為權(quán)威,賦予最高權(quán)力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權(quán)威,一切權(quán)力都要受法律支配。二者無論在價(jià)值取向或?qū)嶋H選擇上都是非此即彼的關(guān)系,絕無調(diào)和的可能。

3.2現(xiàn)代法治講求權(quán)利平等,而法家思想則無權(quán)利平等觀念

權(quán)利平等是指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的權(quán)利是平等的,就是承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。只有人人平等,排除個(gè)別人有超越法律之上的特權(quán),才能實(shí)現(xiàn)法律至上與法的統(tǒng)治。法家思想中,最容易被認(rèn)為有平等色彩的是其關(guān)于“刑無等級(jí)”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評(píng)價(jià)它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內(nèi)。其次,從法家人物的有關(guān)言論看,其主張的真實(shí)含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。

3.3現(xiàn)代法治講求權(quán)力制約,而法家則倡導(dǎo)極端的君主專制

權(quán)力制約是指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的公共權(quán)力(主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力),在其運(yùn)行的同時(shí),必須受到其他公共權(quán)力的制約。而法家倡導(dǎo)的極端君主專制的理論與現(xiàn)代法治的權(quán)力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對(duì)立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護(hù)君權(quán)為核心,為君主謀富國(guó)強(qiáng)兵、長(zhǎng)治久安之道的政治理論,其最大特點(diǎn)在于肯定君主的絕對(duì)權(quán)力。這種極端君主專制的理論,很難適應(yīng)現(xiàn)代法治的要求。

3.4現(xiàn)代法治講求權(quán)利本位,而法家的“法治”是以義務(wù)為本位的

權(quán)利本位是指,在國(guó)家權(quán)力和人民權(quán)利的關(guān)系中人民權(quán)利是決定性的,根本的;在法律權(quán)利和法律義務(wù)之間,權(quán)利是決定性的,起主導(dǎo)作用的。權(quán)利本位文化的實(shí)質(zhì),是個(gè)人權(quán)力的實(shí)定化和義務(wù)的相對(duì)化。在這種文化背景下,人和人之間的關(guān)系是平等,自主關(guān)系。而法家之所以強(qiáng)調(diào)法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統(tǒng)治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設(shè)定任何權(quán)利,民眾從來只有服從的義務(wù)。這些都是與現(xiàn)代法治所追求的權(quán)利本位相矛盾的。

第5篇：法律的強(qiáng)制作用范文

在法律上的社會(huì)管理創(chuàng)新

（一）社會(huì)管理創(chuàng)新依據(jù)法律存在社會(huì)管理創(chuàng)新是國(guó)家在一定經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的必然要求。這里講的“新”是根據(jù)實(shí)際情況整合，從實(shí)際出發(fā)確定的一個(gè)目的很明確的要求，這是社會(huì)管理目標(biāo)化、方針化的一個(gè)大工程。社會(huì)管理創(chuàng)新改革要有先進(jìn)的思想為指導(dǎo)?！霸谟兄袊?guó)特色的社會(huì)主義法律體制下，在整體致力于全方位根據(jù)依法治國(guó)基礎(chǔ)策略、加速構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家的新趨勢(shì)下，加大和創(chuàng)新社會(huì)管理，一定會(huì)形成依法管理的觀念。”依法管理是社會(huì)管理創(chuàng)新的關(guān)鍵所在。在社會(huì)管理創(chuàng)新觀念上，首先要樹立“以人為本，服務(wù)為先”的理念。中國(guó)特色的社會(huì)主義法治不能僅僅是走馬觀花式的法治，應(yīng)體現(xiàn)其“以人為本”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵；一種法治體系的建立，要考慮維護(hù)所有社會(huì)階層的利益，依法創(chuàng)新社會(huì)管理在立法階段就要考慮到社會(huì)的多元化特點(diǎn)，兼顧各方訴求。其次，“依法管理，綜合治理”的社會(huì)創(chuàng)新管理觀念是對(duì)法律理念的最直觀表述。只有符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律才能得到多數(shù)社會(huì)成員的遵守，并在一定的時(shí)間內(nèi)保持穩(wěn)定性。社會(huì)成員以此為參照從事各種社會(huì)活動(dòng)，從而確保社會(huì)在一個(gè)穩(wěn)定的環(huán)境中健康發(fā)展。由此看出，優(yōu)質(zhì)的法律是社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)保證。有別于此，社會(huì)管理創(chuàng)新要求我們對(duì)上層建筑進(jìn)行適時(shí)調(diào)整，以適合社會(huì)發(fā)展規(guī)律。這樣一來，法律的穩(wěn)定性和社會(huì)創(chuàng)新管理的創(chuàng)新性就產(chǎn)生了矛盾。要?jiǎng)?chuàng)新，就不可避免地要觸及法律的穩(wěn)定性；同時(shí)，維護(hù)法律的尊嚴(yán)又要面臨怎樣創(chuàng)新才能適應(yīng)新的形勢(shì)發(fā)展需要的問題，這類矛盾在社會(huì)管理領(lǐng)域普遍存在。（二）法律與社會(huì)管理創(chuàng)新的有機(jī)聯(lián)系（1）社會(huì)管理創(chuàng)新與法律是一個(gè)整體。社會(huì)管理創(chuàng)新與法律自身從根本上看是一個(gè)整體，這是社會(huì)管理創(chuàng)新與法律相互約束的體現(xiàn)。從宏觀的角度來看，社會(huì)管理創(chuàng)新以法律的目標(biāo)和原則為重要依據(jù)，反過來，宏觀的社會(huì)管理創(chuàng)新又是由眾多基本的社會(huì)管理目標(biāo)和原則決定的。缺少這些基本的社會(huì)管理創(chuàng)新和法律，或者它們之間沒有相互配合和聯(lián)系，那么，社會(huì)管理創(chuàng)新與法律存在和發(fā)展奠定的基礎(chǔ)也就不存在。（2）社會(huì)管理創(chuàng)新與法律的互動(dòng)。社會(huì)管理創(chuàng)新與法律需求不間斷地和外部環(huán)境互相交流能量、物資和信息，由此不斷發(fā)展變化。社會(huì)管理自身需要不斷調(diào)整，即使解決了一個(gè)社會(huì)難題，也不能因此就能制定出完美的社會(huì)問題解決方案。社會(huì)管理創(chuàng)新需要在與社會(huì)空間的互相作用中，經(jīng)常整合和修正，才能慢慢提高質(zhì)量。社會(huì)創(chuàng)新管理與法律并不是獨(dú)立存在的，它們之間相互調(diào)整互動(dòng)，并作用于社會(huì)空間，其結(jié)局還會(huì)經(jīng)過社會(huì)創(chuàng)新管理與法律估算等過程干擾到下一次的社會(huì)創(chuàng)新管理與法律制作。此外，管理法律還包含全面性、結(jié)構(gòu)性、層次性和結(jié)合性等特點(diǎn)，其中全面性是最重要的。所以，我們研究社會(huì)創(chuàng)新管理和實(shí)行社會(huì)創(chuàng)新管理，就應(yīng)該有全局觀念，綜觀整體，系統(tǒng)協(xié)作。這也是當(dāng)前社會(huì)創(chuàng)新管理工作的重要理念。

對(duì)我國(guó)社會(huì)管理創(chuàng)新的法律思考

第6篇：法律的強(qiáng)制作用范文

    一、 首要條款的產(chǎn)生由于世界各國(guó)（地區(qū)）之間法律不同，尤其是涉及海上運(yùn)輸?shù)姆筛切螒B(tài)各異。承運(yùn)人為了保護(hù)自身的利益，充分利用自身的強(qiáng)勢(shì)地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號(hào)，在提單的背面規(guī)定了有利于自身的管轄權(quán)條款和法律適用條款。隨著<<海牙規(guī)則>>、<< 維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則>>的生效、實(shí)施，以及上述三大國(guó)際公約內(nèi)國(guó)法化進(jìn)程的加快，提單公約各相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法儼然成為海上運(yùn)輸?shù)氖澜绶?。由此，?dāng)事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一、提單公約本身均對(duì)適用范圍作出一定的限制。如 <<海牙規(guī)則>>規(guī)定的適用范圍是在任何締約國(guó)所簽發(fā)的提單，而不論提單項(xiàng)下的貨物的出口地或啟運(yùn)地是否在締約國(guó)內(nèi)，則該提單就受<<海牙規(guī)則>>所調(diào)整。對(duì)承運(yùn)人而言，<<海牙規(guī)則>> 所確定的責(zé)任、義務(wù)是比較輕的，因此非締約國(guó)的承運(yùn)人也爭(zhēng)先在提單上約定承運(yùn)人的權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與豁免適用<<海牙規(guī)則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國(guó)、澳大利亞等國(guó)通過二次立法，移植公約的內(nèi)容使之成為內(nèi)國(guó)法。不僅賦予該法內(nèi)容的強(qiáng)制力，還根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)該內(nèi)國(guó)法的適用范圍作出不同于規(guī)則適用范圍的強(qiáng)制規(guī)定。這就進(jìn)一步限制了提單當(dāng)事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國(guó)1936年COGSA，該法規(guī)定適用于對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出美國(guó)港口的一切海上貨物運(yùn)輸。這種強(qiáng)制性的規(guī)定迫使世界各國(guó)的航運(yùn)公司，只要經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線都不得不在提單上專門規(guī)定地區(qū)條款（Local Clause），我國(guó)的中海、中遠(yuǎn)也不例外。目的顯而易見，就是明確對(duì)美海運(yùn)提單受1936年COGSA調(diào)整，該法在上述運(yùn)輸中成為提單的條款之一。

    由于以上兩種因素的限制作用，提單當(dāng)事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運(yùn)公司為了適用有利的提單公約或?yàn)榱藵M足某些提單公約內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制規(guī)定，提單的首要條款、地區(qū)條款也就應(yīng)運(yùn)而生。

    二 、首要條款的概念首要條款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提單中約定本提單適用某一國(guó)際公約（如海牙規(guī)則）或公約相應(yīng)的某一國(guó)內(nèi)國(guó)法（如英國(guó)1924年COGSA） 制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國(guó)際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法并入提單，使之成為提單條款的內(nèi)容之一。它與提單法律適用條款的性質(zhì)完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強(qiáng)制性規(guī)定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準(zhǔn)。

    有的觀點(diǎn)認(rèn)為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對(duì)提單首要條款概念的分析，這種觀點(diǎn)是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提單所證明或包含有合同（爭(zhēng)議）適用某一國(guó)的法律解決。上述兩條款中，提單當(dāng)事人所選擇法律的范圍是不同的，承運(yùn)人在提單首要條款選擇是某一個(gè)國(guó)際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國(guó)的全部法律（實(shí)體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法并入提單以作為提單條款，針對(duì)的是有關(guān)提單有效性或稱之為合同履行這一部分內(nèi)容。法律適用條款不是針對(duì)提單本身的，其針對(duì)的是提單所證明或包含的合同（爭(zhēng)議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復(fù)、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點(diǎn)是不正確的。

    三、 首要條款的性質(zhì)聯(lián)系上述對(duì)提單首要條款的產(chǎn)生背景和基本概念等內(nèi)容的分析，不難看出首要條款具有如下性質(zhì)。

    1、首要條款具有內(nèi)容并入的性質(zhì)。

    首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內(nèi)容，構(gòu)成提單所證明的海上運(yùn)輸合同的組成部分。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，提單是海上運(yùn)輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據(jù)，是承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。當(dāng)提單流轉(zhuǎn)到收貨人或提單受讓人手中時(shí)，提單是確定它們之間權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)。我國(guó)<<海商法>>第七十八條對(duì)此也有明確規(guī)定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…?！贝颂幍摹皊ubject to…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調(diào)整（be governed by…）的意思。全句的正確譯文應(yīng)為“提單的有效性依據(jù)1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國(guó)際公約（海牙規(guī)則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規(guī)則>>是作為確定提單效力的條件出現(xiàn)的，其被并入提單成為提單內(nèi)容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有并入內(nèi)容的性質(zhì)。而法律適用條款所引用的是某一國(guó)的法律（實(shí)體法），調(diào)整的是提單所證明或包含的合同（爭(zhēng)議），該國(guó)法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法是合同的組成部分。

    2、 效力優(yōu)先性首要條款中的“paramount”一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無上的，是合同的基礎(chǔ)條款。同普通條款相比，具有優(yōu)先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強(qiáng)制性規(guī)定外，其他條款與之相抵觸的，應(yīng)以首要條款為準(zhǔn)。筆者以例說明首要條款與普通沖突時(shí)各自的效力定位。

    某海上貨物運(yùn)輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，該規(guī)則第三條規(guī)定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承運(yùn)人應(yīng)對(duì)貨物的裝卸、積載…承擔(dān)責(zé)任且不能通過協(xié)議免除這些責(zé)任。而在并入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業(yè)由承租人承擔(dān)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。很顯然，F(xiàn)IO條款與首要條款相矛盾。美國(guó)法院認(rèn)為，提單首要條款所援引的<<海牙規(guī)則>>給承運(yùn)人設(shè)定的義務(wù)是不可轉(zhuǎn)代的，承運(yùn)人不能依據(jù)FIO條款，也不能依據(jù)貨物裝卸是托運(yùn)人指定并支付運(yùn)費(fèi)、裝卸是工人完成的事實(shí)達(dá)到將貨損的責(zé)任轉(zhuǎn)移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的效力被首要條款的效力所否定，承運(yùn)人仍須依據(jù)首要條款中的<<海牙規(guī)則>>負(fù)責(zé)，而不能依據(jù)FIO條款免責(zé)。同類型的案件，意大利法院認(rèn)為，只要當(dāng)事人明確了提單的效力依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，租約被并入提單中，則首要條款并入的公約就是有效的，承運(yùn)人應(yīng)嚴(yán)格遵守<<海牙規(guī)則>>中規(guī)定的義務(wù)。在英國(guó)，大多數(shù)判例認(rèn)為，只要提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法被并入到提單中，則首要條款優(yōu)先于其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數(shù)國(guó)家均認(rèn)可了提單首要條款效力的優(yōu)先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數(shù)國(guó)家海事司法的共識(shí)。

    3. 是否具有強(qiáng)制力不能一概而論提單首要條款的效力是否具有強(qiáng)制性，要根據(jù)以下幾種情況具體分析。

    a）。當(dāng)首要條款并入的是提單公約內(nèi)國(guó)化的某一國(guó)的內(nèi)國(guó)法時(shí)，則只有首要條款內(nèi)容不與提單準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)制性規(guī)定沖突，則該首要條款并入的效力有效。全部違反，全部無效；部分違反，部分無效。無效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款并入的內(nèi)容低于準(zhǔn)據(jù)法最低的責(zé)任與義務(wù)的首要條款無效。當(dāng)然，承運(yùn)人在準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的最低的責(zé)任與義務(wù)的基礎(chǔ)上增加其責(zé)任與義務(wù)的首要條款有效。

    b）。當(dāng)提單首要條款并入的是提單公約時(shí)，如所涉提單屬于該公約的適用范圍且法院地為規(guī)則締約國(guó)或參加國(guó)，只有同時(shí)滿足以上兩個(gè)條件，才能適用“條約必須遵守”的國(guó)際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國(guó)必須遵守其締結(jié)或參加的國(guó)際公約，完全依照公約處理提單事項(xiàng)。此時(shí)才能強(qiáng)制適用首要條款所并入的國(guó)際公約，而非當(dāng)事人選擇適用。此時(shí)提單首要條款的效力具有強(qiáng)制性。提單首要條款效力的強(qiáng)制性，其效力高于提單適用法律的強(qiáng)制性。當(dāng)然，在在規(guī)則適用范圍之外的提單事項(xiàng)，可以適用提單所選擇的法律。

    c）。當(dāng)提單首要條款并入的是提單公約，但未能滿足上述（第二項(xiàng)）兩個(gè)條件，“條約必須遵守”的原則不再適用。換句話說，法院地國(guó)不須遵守首要條款所援引的國(guó)際公約，而是查明準(zhǔn)據(jù)法后，比較國(guó)際公約與準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容，與準(zhǔn)據(jù)法中強(qiáng)制性規(guī)定抵觸部分無效，不抵觸的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提單的普通條款。

    綜上可見，提單首要條款的法律強(qiáng)制性，因其指明的內(nèi)容不同而有所不同。提單首要條款所并入的公約和其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法首先是提單條款的組成部分，提單應(yīng)受國(guó)際公約或其相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的約束。只有提單屬于國(guó)際公約或內(nèi)國(guó)法的適用范圍，首要條款才具有名符其實(shí)的“首要”作用。如果提單不屬于提單或相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的適用范圍，則其內(nèi)容不得與提單所適用的法律中的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸。

    四、 我國(guó)對(duì)待首要條款的態(tài)度有關(guān)提單的國(guó)際公約<<海牙規(guī)則>>、<<維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則> >，我國(guó)既不是締約國(guó)也不是參加國(guó)。根據(jù)國(guó)際法“條約必須遵守”的原則，條約非經(jīng)一國(guó)同意，不得為該國(guó)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。我國(guó)沒有執(zhí)行上述公約的義務(wù)。

    我國(guó)<<海商法>>第二百六十九條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逼渌氖臈l又規(guī)定“海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或其他運(yùn)輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響其他條款的效力?！币陨蟽蓷l說明，我國(guó)的海上運(yùn)輸（包括進(jìn)口和出口）必須符合<<海商法>>的強(qiáng)制性規(guī)定。而在該法第四十五條又規(guī)定：“本法第四十四條之規(guī)定，不影響承運(yùn)人在本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任和義務(wù)之外，增加其責(zé)任和義務(wù)?！憋@然，<<海商法>>第四章的規(guī)定是承運(yùn)人最低限度的責(zé)任和義務(wù)。我國(guó)法律不限制承運(yùn)人增加責(zé)任和義務(wù)，但對(duì)減輕承運(yùn)人責(zé)任筆義務(wù)的規(guī)定視為無效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反我國(guó)<<海商法> >的強(qiáng)制性規(guī)定。

    眾所周知，至少<<海牙規(guī)則>>在規(guī)定承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)方面與我國(guó)的<<海商法>>相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。<<海牙規(guī)則>>規(guī)定承運(yùn)人的責(zé)任限額為每包或每單位100英鎊，而我國(guó)海商法規(guī)定為每件或每貨運(yùn)單位666.7計(jì)算單位，或者以毛重計(jì)每公斤2個(gè)計(jì)算單位，二者中以高者為準(zhǔn)，大大提高了賠償限額；同時(shí)，在享受責(zé)任限制條件方面，<< 海商法>>也規(guī)定了比<<海牙規(guī)則>>更為嚴(yán)格的條件。再比如，<<海商法>>拓寬了承運(yùn)人和貨物的定義范圍，延長(zhǎng)了責(zé)任期間，增加了訴訟時(shí)效有關(guān)中止、中斷的規(guī)定以及遲延交付方面的規(guī)定。兩相比較，<<海商法>>下的承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)大為增加。

    結(jié)合上述因素，我國(guó)對(duì)首要條款的并入效力也要作具體分析。

    1.如果首要條款并入是提單公約相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法且提單適用其他國(guó)法律時(shí)，則提單選擇的他國(guó)法應(yīng)得到審理案件的我國(guó)法院的尊重，但是不得適用違反我國(guó)公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)定的外國(guó)法，即準(zhǔn)據(jù)法不得與我國(guó)<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。首要條款并入的內(nèi)國(guó)法不得<<海商法 >>第四章、提單準(zhǔn)據(jù)法相抵觸，其他普通條款不得與首要條款、提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

    2.如果提單首要條款并入的是國(guó)際公約且提單屬于該公約的適用范圍，我國(guó)為該公約的締約國(guó)或參加國(guó)，法律適用選擇其他國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法，則首要條款并入的國(guó)際公約的效力優(yōu)先于<<海商法>>第四章和提單準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)首要條款中可以有減輕承運(yùn)人責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定并且是有效的。但是提單適用的法律仍不能與<<海商法>>第四章和首要條款相抵觸。其他提單普通條款不得與首要條款、提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

    3.如果提單首要條款并入是國(guó)際公約，提單適用于國(guó)際公約和我國(guó)是公約的締約國(guó)（參加國(guó)）這兩個(gè)條件未同時(shí)得到滿足。法律適用其他國(guó)法律。則首要條款并入的國(guó)際公約的效力在我國(guó)不具有強(qiáng)制性，其效力并不優(yōu)先于<<海商法>>第四章。首要條款不得與我國(guó)的<<海商法 >>第四章和提單選擇的適用法相抵觸。其他普通條款的效力如第二項(xiàng)所述。

    由于我國(guó)不是有關(guān)提單三大公約的締約國(guó)和參加國(guó)，所以對(duì)其適用的提單，我國(guó)沒有遵守公約的義務(wù)。如果提單的首要條款規(guī)定并入上述公約，無論提單是否處于該公約的適用范圍內(nèi)，我國(guó)法院只認(rèn)為其是優(yōu)先于其他條款的提單條款，不得適用我國(guó)<<海商法>>第二百六十九條的規(guī)定，其并入效力不具有強(qiáng)制性，不得與我國(guó)的<<海商法>>第四章、法律適用條款選定的準(zhǔn)據(jù)法相抵觸，

    綜上所述，首要條款是提單當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，提單公約的自身適用范圍的限制性和相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制性，限制了當(dāng)事人選擇提單適用法律的合同自由，在這兩種限制因素的影響下，催生了提單首要條款。首要條款不同于法律適用條款，它是具有內(nèi)容并入性和效力優(yōu)先性的提單條款，其強(qiáng)制性不能一概而論。在我國(guó)，提單首要條款并入公約的效力，受到提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>的強(qiáng)制規(guī)定、提單適用范圍的等諸多因素的影響，不具有強(qiáng)制性。

    參考書目：

    司玉琢 《新編海商法學(xué)》

    朱　清 《海商法知識(shí)必讀》   

    楊良宜 《提單》

    候　軍 《當(dāng)代國(guó)際海事私法》   

    廣州海事法院主辦 《海事審判》   

第7篇：法律的強(qiáng)制作用范文

論文摘要:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為在網(wǎng)絡(luò)媒介中的延伸。我國(guó)應(yīng)采取一切措施保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使其在更加開放、更加和諧的環(huán)境下長(zhǎng)足發(fā)展

1我國(guó)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在的問題

網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是由數(shù)字網(wǎng)絡(luò)發(fā)展引起的或與其相關(guān)的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)。20世紀(jì)90年代中后期，我國(guó)使用網(wǎng)絡(luò)的人以每年10倍的速度發(fā)展。因國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用給知識(shí)產(chǎn)權(quán)帶來了一個(gè)大課題。隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)正日益深入到人們的日常生活中，然而網(wǎng)絡(luò)提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)帶來了更大的困難，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多，嚴(yán)重侵害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益，影晌了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素。

2網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受侵權(quán)的原因

2.1網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡化人們?cè)趥鹘y(tǒng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會(huì)，依靠法律法規(guī)，社會(huì)道德以及社會(huì)輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會(huì)相對(duì)很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是一個(gè)相對(duì)非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國(guó)界和地區(qū)的界限，人們受到的時(shí)間空間的束縛大大縮小。

2.2法律不健全現(xiàn)行的(著作權(quán)法》對(duì)作品的保護(hù)僅局限于支付報(bào)酬，是不完整的，其中已發(fā)表的作品可以作為文摘、資料刊登的規(guī)定，也是不完善的。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)論文在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、傳播時(shí)，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，就會(huì)產(chǎn)生傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法即沒有起到指導(dǎo)人類行動(dòng)規(guī)則的作用，也沒有起到強(qiáng)制作用，法律的權(quán)威在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)者眼中蕩然無存。

3保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的措施

3.，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識(shí)在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)迅速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)人享有比以往任何時(shí)候更充分、更廣泛的信息自由權(quán)利，它的合理利用，將有力地促進(jìn)人的自由自覺地全面發(fā)展和人類社會(huì)的進(jìn)步。互聯(lián)網(wǎng)本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的一員，在深被網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的福澤的同時(shí)，也應(yīng)有維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序和安全、為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)作貢獻(xiàn)的意識(shí)。在網(wǎng)絡(luò)上，有些信息的獲得需要交納一定的費(fèi)用以回報(bào)提供服務(wù)者的勞動(dòng)，信息是生產(chǎn)人高投入的結(jié)果，我們應(yīng)該尊重信息生產(chǎn)人的勞動(dòng)，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。

3.2加大執(zhí)法力度，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)按照我國(guó)《著作權(quán)法》第犯條第2款的規(guī)定:“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬?！边@種“法定許可”制度，是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有限保護(hù)，是在法制還不夠健全的情況下的一種權(quán)宜之際。盡管如此，這樣的權(quán)宜之際，實(shí)際執(zhí)行效果卻不十分理想。對(duì)此，有必要采取措施使法律的規(guī)定落到實(shí)處，以維護(hù)論文作者應(yīng)有的合法權(quán)益。

①加強(qiáng)法律意識(shí)的宣傳。當(dāng)前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法制宣傳比較弱，全社會(huì)的法制意識(shí)還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網(wǎng)絡(luò)帶來的實(shí)惠、盡享人類文明成果的同時(shí)，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識(shí)。因此，有關(guān)部門，特別是法制宣傳部門，要通過報(bào)刊、電視、電臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)等多種形式，宣傳《著作權(quán)法》等法律法規(guī)，提高網(wǎng)民的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，促使他們自覺按法律的規(guī)定辦事。多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶在使用BT下載的時(shí)候，沒有意識(shí)到自己在做侵權(quán)行為。加強(qiáng)普法教育可以使公民具有一定的法律知識(shí)，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執(zhí)法力度?！巴椒ú蛔阋宰孕小！狈煞ㄒ?guī)的貫徹實(shí)施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規(guī)的實(shí)施外，還要通過有關(guān)部門嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)，懲治違法行為，從而把法律的規(guī)定落到實(shí)處。這樣，就可以把自覺執(zhí)行與督促執(zhí)行相結(jié)合，以收到事半功倍的實(shí)效。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，要采取隨機(jī)抽查、突擊檢查與經(jīng)常性檢查等多種措施，加大行政執(zhí)法檢查監(jiān)督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)論文作者的合法權(quán)益。③加大監(jiān)督力度，促進(jìn)法律法規(guī)的有效實(shí)施。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)論文的保護(hù)，主要是社會(huì)效益，沒有或基本沒有什么經(jīng)濟(jì)效益，相對(duì)于其他方面的執(zhí)法，沒有利益的驅(qū)動(dòng)，執(zhí)法部門的積極性普遍不太高的實(shí)際情況，人大及其常委會(huì)作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，要發(fā)揮職能作用，定期聽取和審議政府有關(guān)部門的工作報(bào)告，適時(shí)組織人大代表開展視察調(diào)研活動(dòng)，加強(qiáng)和改進(jìn)監(jiān)督工作，督促政府有關(guān)部門重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并把保護(hù)措施落到實(shí)處。④技術(shù)保護(hù)。數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人僅僅享有控制作品在網(wǎng)上傳輸?shù)臋?quán)利還不夠，還必須借助于一定的技術(shù)措施實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。為了保障信息系統(tǒng)安全和網(wǎng)絡(luò)中涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可采用加密技術(shù)、數(shù)字簽名技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、控制復(fù)制技術(shù)等。⑤立法完善。網(wǎng)絡(luò)立法的形式應(yīng)當(dāng)是建立一部類似于《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》或者《專利法》這樣的法律，全面規(guī)定網(wǎng)絡(luò)的法律問題。另外，在一些基本法中補(bǔ)充有關(guān)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)定。要建立配套的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對(duì)網(wǎng)絡(luò)法還要做出實(shí)施細(xì)則，成為一個(gè)由網(wǎng)絡(luò)法為核心的，由基本法的相關(guān)內(nèi)容為配套的，由行政法規(guī)和行政規(guī)章作補(bǔ)充的，由最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋作為法律實(shí)施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網(wǎng)絡(luò)法律研究可以成為一個(gè)綜合的學(xué)科，將網(wǎng)絡(luò)法律問題都概括進(jìn)去。之后，在每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)法律的分支中，都可以建立分支學(xué)科，各自有自己的體系，有自己的理論。

4總結(jié)

第8篇：法律的強(qiáng)制作用范文

奧斯丁認(rèn)為，“自然法”是一個(gè)含混不清的概念，它實(shí)際上只是道德的代名詞，所以根本就不是法律。真正的法理學(xué)只能研究實(shí)在法，而不能研究虛無縹緲的自然法?！胺ɡ韺W(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法?！眾W斯丁的法律觀是一種典型的一元論法律觀，在他看來，法律就是者所下達(dá)的命令。一個(gè)規(guī)則之所以是法律規(guī)則，具有法律效力，是因?yàn)樗@得了者的認(rèn)可，而不是因?yàn)樗銮煞先藗兊牡赖掠^念。在“惡法”的效力問題上，奧斯丁堅(jiān)持“惡法亦法”的立場(chǎng)。他明確表示：“法律的存在是一回事，它的功過是非是另一回事?！眾W斯丁的理論顯然是為維護(hù)現(xiàn)行的法律制度和法律秩序服務(wù)的，而且隱含著替法律專制主義辯護(hù)的傾向，所以，在二戰(zhàn)期間及戰(zhàn)后的紐倫堡審判中，這種理論受到了猛烈的批判。但是，上個(gè)世紀(jì)50年代以后，在圍繞著法律與道德的關(guān)系問題及相關(guān)的社會(huì)問題的爭(zhēng)論中，分析法學(xué)派和自然法學(xué)派一起獲得了復(fù)興。在復(fù)興以后的新分析法學(xué)陣營(yíng)中，英國(guó)法學(xué)家哈特的理論最有影響力。鑒于現(xiàn)實(shí)和理論的雙重顧慮，哈特不得不對(duì)奧斯丁的理論做出一定的修正。在法律的定義問題上，哈特批評(píng)了奧斯丁把法律等同于者的命令的做法。哈特認(rèn)為，奧斯丁的定義是一個(gè)“失敗的記錄”，它過于簡(jiǎn)單，歪曲了法律的特征，而且還有可能為法律專制提供口實(shí)。不過，作為一位分析法學(xué)家，哈特還是堅(jiān)持了奧斯丁所開創(chuàng)的分析法學(xué)的基本立場(chǎng)。在法律與道德的關(guān)系問題上，哈特認(rèn)為，雖然法律的7發(fā)展往往會(huì)受到道德的深刻影響，但這并不意味著法律就必須與道德保持一致?！胺煞从郴蚍弦欢ǖ赖乱?，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理?！鄙鐣?huì)法學(xué)派是20世紀(jì)初在歐洲興起的一個(gè)法哲學(xué)流派，30年代以后，其重心逐漸轉(zhuǎn)移到美國(guó)。奧地利法學(xué)家埃利希是歐洲社會(huì)法學(xué)派的創(chuàng)始人之一。他的社會(huì)學(xué)法學(xué)的基本思想是：“現(xiàn)在以及任何別的時(shí)候，法律發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法律科學(xué)和司法判決，而在于社會(huì)本身?！?/p>

遵循這一思路，埃利希提出了著名的“活法”概念。他認(rèn)為，法律有兩種：一種是由國(guó)家制定的“國(guó)家法”，另一種是“活法”，即社會(huì)秩序本身，或者稱為人類聯(lián)合體的內(nèi)在秩序。傳統(tǒng)的法律概念認(rèn)為法律就是“國(guó)家法”，這是錯(cuò)誤的。因?yàn)椤盎罘ā辈攀欠傻幕拘问?，而且，在社?huì)生活中，“活法”的作用比“國(guó)家法”的作用要大得多。真正對(duì)人們的實(shí)際行為發(fā)揮支配作用的，是婚約、租契、買賣合同、遺囑、合伙條款以及公司章程等活的法律。人們只有在發(fā)生裁決糾紛時(shí)，才會(huì)運(yùn)用“國(guó)家法”中的“審判規(guī)范”，但這只是現(xiàn)實(shí)生活中的一種例外情形。龐德是美國(guó)社會(huì)法學(xué)派的代表性人物。龐德認(rèn)為，法律不僅僅是一套據(jù)以做出司法和行政決定的權(quán)威性資料，而是通過司法和行政過程、運(yùn)用權(quán)威性資料實(shí)施的、高度專門化的社會(huì)控制。因此，他的社會(huì)學(xué)法學(xué)關(guān)注的不是法律的抽象內(nèi)容，而是法律的作用，是法律的實(shí)際社會(huì)效果。通過法律所實(shí)施的社會(huì)控制，就是對(duì)人類本性的控制。人們的要求總是無限的，但社會(huì)滿足這些要求的機(jī)會(huì)卻是有限的，于是，各種利益就會(huì)產(chǎn)生相互沖突。面對(duì)相互沖突的利益，根據(jù)何種原則來進(jìn)行利益的價(jià)值衡量就成為一個(gè)問題。龐德說：“我認(rèn)為這項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)是：盡可能保護(hù)所有利益而盡可能少地?fù)p害利益全體，或者說盡可能少地?fù)p害整個(gè)利益體系的完整?！饼嫷逻€發(fā)展了埃利希的“活法”理論，提出法律有“書本中的法律”（或稱“紙上的法律”）與“行動(dòng)中的法律”（或稱“生活中的法律”）之分。法官在裁決案件時(shí)，不僅應(yīng)該求助于“書本中的法律”，還應(yīng)該到生活中尋找“活”的法律。相應(yīng)地，龐德把司法劃分為“依法司法”和“無法司法”兩種形式。前者是在權(quán)威性資料的約束下所進(jìn)行的司法，又稱司法性司法；后者是法官行使廣泛的自由裁量權(quán)的表現(xiàn)，是根據(jù)個(gè)人意志或直覺而進(jìn)行的司法，又稱行政性司法。龐德指出，在所有的法律制度中，都可以發(fā)現(xiàn)這兩種司法形式的因素。法律的歷史表明，人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅(jiān)持嚴(yán)苛詳盡的規(guī)則之間來回?cái)[動(dòng)。通過以上的敘述可以看出，三大法學(xué)派在以下3個(gè)方面存在明顯的學(xué)術(shù)分野：第一，在法律的概念上，自然法學(xué)派所說的法律側(cè)重于抽象的“自然法”，這實(shí)際上是法律中的價(jià)值因素或理想因素；分析法學(xué)派所說的法律就是指具體的“實(shí)在法”，這實(shí)際上是法律中的形式因素或規(guī)則因素；社會(huì)法學(xué)派所說的法律則側(cè)重于社會(huì)生活中的“活法”，這實(shí)際上是法律中的事實(shí)因素或行為因素。從哲學(xué)基礎(chǔ)上看，“自然法”屬于先驗(yàn)主義哲學(xué)的范疇，因此，自然法學(xué)派是法律領(lǐng)域的形而上學(xué)；而“實(shí)在法”和“活法”都屬于實(shí)證主義哲學(xué)的范疇，因此，分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派都是法律領(lǐng)域的形而下學(xué)。當(dāng)然，分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派的哲學(xué)基礎(chǔ)也有所區(qū)別，前者是邏輯實(shí)證主義，后者是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證主義。第二，在法律的價(jià)值上，自然法學(xué)派關(guān)注法律的道德基礎(chǔ)和正義基礎(chǔ)，其所追求的核心價(jià)值是正義；分析法學(xué)派注重維護(hù)現(xiàn)行的法律制度和法律秩序，其所追求的核心價(jià)值是秩序；社會(huì)法學(xué)派主張用最小限度的浪費(fèi)來調(diào)整各種相互沖突的利益，其所追求的核心價(jià)值是效率。第三，在法學(xué)研究方法上，自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派分別主要運(yùn)用了哲理方法、分析方法和社會(huì)學(xué)方法。

二、三大法學(xué)派之間的相互滲透

在19世紀(jì)的西方法哲學(xué)領(lǐng)域，不同學(xué)派（尤其是自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和當(dāng)時(shí)頗有影響的歷史法學(xué)派）都極力追求自身的學(xué)術(shù)領(lǐng)先地位，彼此之間因此而呈現(xiàn)出一種緊張的對(duì)立狀態(tài)。但是，最近幾十年來，不同學(xué)派開始緩和彼此之間的對(duì)立狀態(tài)。較之過去，每一方都更愿意接受由另一方提出的某些學(xué)說的修正。這促成了三大法學(xué)派之間相互滲透、相互融合的趨勢(shì)。這種跡象在富勒的新自然法學(xué)、哈特的新分析法學(xué)和龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)中都有明顯的流露。傳統(tǒng)的自然法理論往往用“自然法”一詞指稱抽象的道德原則或自然權(quán)利，這種自然法或者來自于冥冥之中的神意，或者來自于假想的自然狀態(tài)?？傊浅裁撍椎?，是存在于實(shí)在法之外的，而且是高于實(shí)在法的一種“高級(jí)法”，其具體內(nèi)容也是難以把握的。這種看法給自然法理論涂抹上一層主觀主義和思辯主義的色彩，也使自然法理論變得脆弱并容易受到攻擊。富勒扭轉(zhuǎn)了自然法理論的這種傾向。富勒指出，他所說的自然法不是什么“在天上的君臨一切的無所不在的”自然法，而是處理人類事務(wù)的自然法，是塵世的自然法；這種自然法也不是什么“更高的”法律，相反地，它是一種“較低的”法律。富勒這里所說的自然法是指法律的內(nèi)在道德，也叫程序自然法，是實(shí)在法在制定、解釋和適用的過程中所必須遵循的具體的道德標(biāo)準(zhǔn)。富勒列舉了程序自然法的8項(xiàng)原則：“（1）必須制定一些能指導(dǎo)特定行動(dòng)的一般性規(guī)則；（2）這些一般性規(guī)則必須予以公布，至少應(yīng)當(dāng)對(duì)這些規(guī)則所指向適用的人加以公布；（3）在大多數(shù)情形中，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)指向未來情勢(shì)而不應(yīng)當(dāng)溯及既往；（4）這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)明確易懂；（5）這些規(guī)則不應(yīng)當(dāng)自相矛盾；（6）這些規(guī)則不應(yīng)當(dāng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事情；（7）這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，亦即不應(yīng)當(dāng)太過頻繁地更改；（8）所頒布的規(guī)則與其實(shí)際的執(zhí)行之間應(yīng)當(dāng)具有一致性?！?/p>

顯然，富勒的程序自然法不再是一個(gè)先驗(yàn)的概念，而是經(jīng)驗(yàn)的，可觀察的。他對(duì)程序自然法所做的具體分析，表明他已經(jīng)邁入了傳統(tǒng)上屬于分析法學(xué)派的實(shí)證主義領(lǐng)地。哈特的新分析法學(xué)帶有明顯的折衷色彩。這不僅表現(xiàn)在他對(duì)奧斯丁的理論所做的批評(píng)和修正，還表現(xiàn)在他提出了所謂的“最低限度內(nèi)容的自然法”理論。這是他向自然法學(xué)派做出的重大讓步。所謂“最低限度內(nèi)容的自然法”，是指基于人類生存的五個(gè)自然事實(shí)而產(chǎn)生的公理，它們構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的法律規(guī)則和道德規(guī)則的共同因素。這5個(gè)自然事實(shí)是：1．人的脆弱性。人們既可能偶然地對(duì)他人進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭到他人的肉體攻擊。所以，法律和道德共同要求人們相互克制，不得使用暴力殺人或施加肉體傷害。2．大體上的平等。人類在體力、機(jī)智上互不相同，在智能上甚至有更大的差別。但是，任何一個(gè)人都不會(huì)比其他人強(qiáng)大到這樣的程度，以至沒有合作還能較長(zhǎng)時(shí)期地統(tǒng)治別人或使后者服從。所以，必須有一種相互克制和妥協(xié)的制度，它是法律和道德兩種義務(wù)的基礎(chǔ)。3．有限的利他主義。人并不是受相互滅絕的愿望所支配的惡魔，但是，人也不是天使，他們是處于這兩個(gè)極端之間的中間者，這一事實(shí)使得相互克制的制度既有必要又有可能。4．有限的資源。人類需要食品、服裝、住所，但這些東西不是無限豐富、垂手可得的，而是稀少的。這就使某種最低限度的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度以及要求尊重這種制度的特種規(guī)則變得必不可少。5．有限的理解力和意志力。所有人都傾向于首先考慮他們自己的眼前利益，因而在缺乏用以對(duì)他們進(jìn)行偵查和懲罰的專門機(jī)關(guān)的情況下，許多人就會(huì)受其固有傾向的支配。所以，就有必要對(duì)那些試圖獲得制度的利益而不承擔(dān)義務(wù)的人實(shí)行“制裁”。在哈特看來，雖然實(shí)在法未必要和道德保持一致，但是，它必須尊重人類生存的自然事實(shí)，必須包含這些自然事實(shí)所要求的規(guī)則和制度，這些規(guī)則和制度構(gòu)成了實(shí)在法中的“最低限度內(nèi)容的自然法”。龐德的學(xué)說立場(chǎng)以穩(wěn)健而著稱，他的理論帶有明顯的兼容并蓄的特點(diǎn)。在法律的概念問題上，龐德認(rèn)為，古往今來，人們往往從3種不同的意義上使用“法律”一詞，它們分別是法律秩序、作為司法機(jī)關(guān)裁決依據(jù)的權(quán)威性資料、司法和行政過程。一個(gè)完整的法律定義應(yīng)該包括以上3種含義。龐德進(jìn)一步指出，第二種意義上的法律，即作為司法機(jī)關(guān)裁決依據(jù)的權(quán)威性資料，又包括律令、技術(shù)和理想三個(gè)部分。龐德所說的律令實(shí)際上就是分析法學(xué)派所說的實(shí)在法規(guī)范，而他所說的理想實(shí)際上就是自然法學(xué)派所說的法律的價(jià)值目標(biāo)?？梢?，在法律的概念上，龐德并不排斥分析法學(xué)派和自然法學(xué)派的合理主張。在法理學(xué)的方法問題上，龐德認(rèn)為，對(duì)一個(gè)成熟的法律體系的研究可以從四個(gè)角度切入，它們分別是分析的方法、歷史的方法、哲理方法和社會(huì)學(xué)方法。龐德承認(rèn)：“上述4種方法是我們研究法律體系時(shí)通常運(yùn)用的方法，是法理學(xué)的方法（methodsofjurisprudence）?！痹趯?duì)待其他法學(xué)流派的態(tài)度問題上，龐德也努力秉持一種中肯的立場(chǎng)。例如，在對(duì)19世紀(jì)的法學(xué)流派進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，龐德寫到：“作為哲理方法的‘理性分析’盡管有時(shí)被濫用和過分夸大，但是它對(duì)法理學(xué)的貢獻(xiàn)是難以估量的。在哲理法理學(xué)的影響下，法學(xué)家們不再盲目地承認(rèn)那些專橫的法律規(guī)則，并認(rèn)為僅憑律令規(guī)則的存在這一點(diǎn)不足以證明其存在的合理性?！?/p>

三、法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的主要內(nèi)容

1947年，美國(guó)法學(xué)家霍爾發(fā)表了《統(tǒng)一法學(xué)》一文，正式呼吁建立一個(gè)統(tǒng)一的、適當(dāng)?shù)姆ɡ韺W(xué)。這篇文章標(biāo)志著法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的興起。此后，澳大利亞法學(xué)家斯通、美國(guó)法學(xué)家博登海默和伯爾曼等人紛紛加入到這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)之中。盡管這些人的學(xué)說觀點(diǎn)也各不相同，但他們都反對(duì)以往的三大法學(xué)派各執(zhí)一端的片面化傾向，并主張?jiān)诜傻母拍睢⒎傻膬r(jià)值和法學(xué)研究方法等方面實(shí)現(xiàn)法學(xué)的統(tǒng)一或綜合。為了論證建立統(tǒng)一法學(xué)的必要性，法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的代表人物首先批評(píng)了自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派共同存在的理論上的固執(zhí)和偏見?；魻栔赋?，法律是形式因素、價(jià)值因素和事實(shí)因素的結(jié)合。但是，分析法學(xué)派只強(qiáng)調(diào)法律的形式因素，自然法學(xué)派只強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值因素，社會(huì)法學(xué)派只強(qiáng)調(diào)法律的事實(shí)因素，因此，它們都是“特殊論法學(xué)”。它們的共同錯(cuò)誤在于力圖用單一因素去闡明復(fù)雜的法律現(xiàn)象，把關(guān)注點(diǎn)限制在或集中在以上3個(gè)重要領(lǐng)域中的一個(gè)，從而導(dǎo)致對(duì)自己的夸大和錯(cuò)誤?；魻栔嘏u(píng)了分析法學(xué)派試圖把價(jià)值因素從法學(xué)中剔除出去的錯(cuò)誤。分析法學(xué)派信仰法學(xué)的中立。這種信仰和另一種信仰相關(guān)，即信仰邏輯分析方法的中立性。但是，很明顯的是，只有前提是中立的，邏輯分析才能產(chǎn)生出中立的結(jié)果；如果價(jià)值是前提的組成部分，那么邏輯分析的結(jié)果同樣是充滿價(jià)值的。法律作為法學(xué)的對(duì)象和前提，其本身是有價(jià)值的，所以，要在法學(xué)分析中根本不考慮價(jià)值是不可能的。斯通認(rèn)為，法律是邏輯、正義和社會(huì)控制的統(tǒng)一體，成熟的法理學(xué)應(yīng)該研究法律的這3個(gè)基本因素。分析法學(xué)派、自然法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派分別抓住了這3個(gè)因素的其中一個(gè)，就錯(cuò)誤地以為掌握了法律的全部。自然法學(xué)派是關(guān)于法律的正義理論，它關(guān)注“法律應(yīng)該是什么”，但它忽視了對(duì)法律的實(shí)證研究；分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派都是對(duì)法律的實(shí)證研究，它們分別關(guān)注“法律是什么”和“法律正在做什么”，但它們都忽視了“法律應(yīng)該是什么”的問題。博登海默指出，在西方文明早期直至當(dāng)下的無數(shù)法學(xué)理論中，存在著大量的異議和分歧，因?yàn)槊恳环N理論都是從某個(gè)特定視角觀察法律所得出的結(jié)論，它們都只具有部分和有限的真理。“歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何人都不可能根據(jù)某個(gè)單一的、絕對(duì)的因素或原因去解釋法律制度。一系列社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價(jià)值判斷，都在影響著和決定著立法和司法。雖然在某個(gè)特定歷史時(shí)期，某種社會(huì)力量或某種正義理想對(duì)法律制度產(chǎn)生特別強(qiáng)烈的影響，但是根據(jù)唯一的社會(huì)因素（如權(quán)力、民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)、心理、或種族）或根據(jù)唯一的法律理想（如自由、平等、安全、或人類的幸福），卻不可能對(duì)法律控制作出一般性的分析和解釋?！辈┑呛Ｄe例說，分析法學(xué)派有其真理性的一面，但也存在著嚴(yán)重的錯(cuò)誤。分析法學(xué)派把法律定義為者的命令，由此揭示了現(xiàn)代民族國(guó)家的法律所具有的一個(gè)不容忽視的特征；分析法學(xué)派的分析方法還使我們意識(shí)到了這樣一個(gè)事實(shí)，即從技術(shù)教條的角度對(duì)法律概念進(jìn)行仔細(xì)的解釋，會(huì)大大有助于法律制度的明確性和一致性。但是，分析法學(xué)派把法律同心理、倫理、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等基礎(chǔ)切割開來，則使我們對(duì)法律制度所能達(dá)致的自主性和自足性產(chǎn)生了一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，似乎法律是可以在一個(gè)封閉的環(huán)境中而得到健康發(fā)展的；分析法學(xué)派還夸大了法律作為一種外在強(qiáng)制體系的特點(diǎn)，它過分強(qiáng)調(diào)了法律中的權(quán)力因素而輕視了其中的道德和社會(huì)因素；令人最感到遺憾的是，分析法學(xué)派的一些代表人物甚至對(duì)法律秩序的價(jià)值都持過分懷疑的態(tài)度，認(rèn)為正義問題是一個(gè)虛假問題，是一個(gè)根本無法根據(jù)理性分析而被明智探討的問題，這種態(tài)度帶來了使人類退回到野蠻無知狀態(tài)的危險(xiǎn)。伯爾曼認(rèn)為，在18世紀(jì)和19世紀(jì)，西方法哲學(xué)第一次擺脫了神學(xué)的影響，于是，分析法學(xué)派、自然法學(xué)派和歷史法學(xué)派3個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)派之間展開了激烈的競(jìng)爭(zhēng)，每個(gè)學(xué)派都斷言自己的學(xué)說優(yōu)于其他學(xué)派的學(xué)說，這導(dǎo)致它們之間產(chǎn)生了嚴(yán)重的對(duì)立?！半S著啟蒙運(yùn)動(dòng)的興起，西方的法哲學(xué)家不斷尋求有關(guān)法的新的最終根據(jù)。有些人在政治中找到了最終根據(jù)，另一些人在道德中找到了最終根據(jù)，還有些人在歷史中找到了最終根據(jù)。實(shí)證主義法學(xué)家說，法的最終淵源是立法者的意志，而其最終的約束力是政治強(qiáng)制：他們把國(guó)家奉為神圣。自然法學(xué)家說，法的最終淵源是理性和正義感，其最終的約束力是道德上的譴責(zé)：他們把理智奉為神圣。歷史法學(xué)家說，法的最終淵源是民族特性，或者說是歷史上發(fā)展著的民族傳統(tǒng)，或者如在美國(guó)有時(shí)被稱作不成文憲法的說法，其最終的約束力是該民族接受它還是拒絕它：他們把民族國(guó)家奉為神圣?！笔聦?shí)上，這3個(gè)傳統(tǒng)法學(xué)派中的每一種理論都僅僅注意到真理的某一個(gè)方面，它們中的任何一個(gè)都不能為理解西方社會(huì)的法律提供一個(gè)獨(dú)立的基礎(chǔ)。伯爾曼強(qiáng)調(diào)，“需要清除以下謬見：排他的政治的和分析的法學(xué)（‘法律實(shí)證主義’），或孤傲的哲理的和道德的法學(xué)（‘自然法理論’），唯我獨(dú)尊的歷史的和社會(huì)——經(jīng)濟(jì)的法學(xué)（‘歷史法學(xué)派’，‘法的社會(huì)理論’）。我們需要一種能夠綜合這3個(gè)傳統(tǒng)學(xué)派并超越它們的法學(xué)?！闭怯捎谧匀环▽W(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派都包含著關(guān)于法律的局部真理性認(rèn)識(shí)，同時(shí)又都存在著嚴(yán)重的片面性，所以才有必要推行法學(xué)的一體化運(yùn)動(dòng)，對(duì)它們進(jìn)行統(tǒng)一或綜合。這種統(tǒng)一或綜合主要是從法律的概念、法律的價(jià)值和法學(xué)研究方法3個(gè)層面來進(jìn)行的。第一，法律概念的統(tǒng)一。霍爾指出，“特殊論法學(xué)”各自從形式、價(jià)值和事實(shí)的單一因素給法律下定義，這是不恰當(dāng)?shù)?。法律是形式、價(jià)值和事實(shí)3個(gè)因素的獨(dú)特結(jié)合，因此，必須有一個(gè)融形式、價(jià)值和事實(shí)為一體的“整體的法律概念”。這個(gè)“整體的法律概念”被霍爾表述為“作為行動(dòng)的法律”?；魻枏?qiáng)調(diào)，他所說的“作為行動(dòng)的法律”與龐德所說的“行動(dòng)中的法律”不一樣。龐德所說的“行動(dòng)中的法律”是與“書本中的法律”相對(duì)應(yīng)的，其主要意思是：法官和行政官員經(jīng)常背離或違反“書本中的法律”，而執(zhí)行“行動(dòng)中的法律”，包括受輿論影響的主流價(jià)值觀、陪審團(tuán)的正義觀以及正義的社會(huì)學(xué)說等。而他所說的“作為行動(dòng)的法律”并不是指背離或違反“書本中的法律”的意思，而是指形式、價(jià)值和事實(shí)三者的綜合。在“作為行動(dòng)的法律”這一概念中，規(guī)則是官員行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，而“行動(dòng)”一詞不僅指官員的行為這一事實(shí)，還關(guān)系到價(jià)值，因?yàn)樾袆?dòng)是有目的的，是有內(nèi)在價(jià)值的。斯通拒絕給法律下一個(gè)統(tǒng)一的定義，但他列舉了法律的一系列特征，這樣做的目的是為定義法律提供一個(gè)“大綱”或“索引”。他指出，法律有如下7個(gè)特征：1．法律是由許多現(xiàn)象組成的復(fù)雜整體；2．這些現(xiàn)象包括規(guī)范，這些規(guī)范通過規(guī)定一定的行為方式來指導(dǎo)人們的行為，并作為法官和其他官員執(zhí)法的指南；3．法律所包括的規(guī)范是社會(huì)規(guī)范，它們指導(dǎo)人與人的行為；4．法律作為復(fù)雜整體是一個(gè)有秩序的整體，它是一種法律秩序；5．這種秩序具有強(qiáng)制性；6．強(qiáng)制是制度化的，即它們必須是根據(jù)既定的規(guī)范實(shí)施的；7．這種制度化的強(qiáng)制秩序應(yīng)當(dāng)由價(jià)值觀念的效力來維護(hù)，并應(yīng)當(dāng)有一定程度的實(shí)效。斯通所列舉的法律的這些特征實(shí)際上綜合了自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派關(guān)于法律的根本看法，其中尤以社會(huì)法學(xué)派的觀點(diǎn)為主。

伯爾曼指出，分析法學(xué)派主要把法律看作是一種特殊類型的政治工具，即它是由國(guó)家制定的一批規(guī)則，有其自己的獨(dú)成一體的特征，與道德和歷史都無關(guān)而且迥然不同。與此相對(duì)照，自然法學(xué)派則主要把法律看作是由理性和正義感引伸出來的道德原則在法律規(guī)則和概念中的體現(xiàn)。最后，歷史法學(xué)派把法律看作是歷史上正在發(fā)展著的民族精神的體現(xiàn)，即一個(gè)民族或社會(huì)的傳統(tǒng)社會(huì)主張和看法。為了統(tǒng)一這3種相互競(jìng)爭(zhēng)的觀點(diǎn)，有必要給法律下一個(gè)較之每個(gè)學(xué)派通常所采納的定義更為廣泛的定義?！叭绻逊ǘx為立法、審判、管理的活動(dòng)或工作以及以另外的方式——通過非官方的以及官方的實(shí)施行為——使社會(huì)關(guān)系遵守法律秩序，則其政治的、道德的和歷史的諸方面就可集合到一起?！钡诙?，法律價(jià)值的統(tǒng)一。在法律的價(jià)值問題上，法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的代表人物同樣主張對(duì)不同法學(xué)派所信奉的不同價(jià)值觀進(jìn)行統(tǒng)一。這一點(diǎn)，在博登海默的身上表現(xiàn)得尤為明顯。關(guān)于法律的價(jià)值，有兩種基本的觀點(diǎn)，一種是強(qiáng)調(diào)法律的秩序價(jià)值，另一種是強(qiáng)調(diào)法律的正義價(jià)值。前者的立足點(diǎn)是法律規(guī)則的普遍性和確定性，往往受到分析法學(xué)派的推崇；后者的立足點(diǎn)是法律的倫理基礎(chǔ)，一般為自然法學(xué)派所看重。對(duì)此，博登海默持一種折衷的立場(chǎng)，他認(rèn)為，法律是秩序與正義的綜合體。一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎毮埽筒粌H要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩種價(jià)值通常不會(huì)發(fā)生沖突，相反，它們往往會(huì)在一個(gè)較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度來看，它就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平。同樣地，如果沒有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么正義也不可能實(shí)現(xiàn)。不過，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值偶爾也會(huì)出現(xiàn)分道揚(yáng)鑣的情形。例如，在一訟案件中，遵循先例就可能造成個(gè)案中的不公正。這時(shí)，往往需要通過個(gè)案衡平的方式來解決問題。博登海默進(jìn)一步指出，法律的正義價(jià)值是多元的，其中包含自由、平等和安全3種基本成分。一項(xiàng)正義的法律制度，必須同時(shí)關(guān)注這3種具體價(jià)值，而不能顧此失彼。立法者在試圖解決這一問題時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，這3種價(jià)值之間常常會(huì)發(fā)生沖突。例如，一項(xiàng)旨在保護(hù)一般安全的法律，必定會(huì)限制個(gè)人自由；而一項(xiàng)旨在擴(kuò)大個(gè)人自由的法律，也可能會(huì)減少公眾在免受犯罪行為侵犯方面的安全。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，反托拉斯法所考慮的是維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的平等，但它卻對(duì)商業(yè)企業(yè)吞并或協(xié)作的自由起到限制作用；而一項(xiàng)授權(quán)創(chuàng)設(shè)聯(lián)合企業(yè)的法律顯然會(huì)增進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的自由，但與此同時(shí)卻會(huì)擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)上的不平等。如何解決這三者之間的沖突，并不存在一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴⒉淮嬖谒^“絕對(duì)的正義”。在不同國(guó)家，或者同一國(guó)家的不同發(fā)展階段，往往會(huì)有不同的解決方案。另外，博登海默還指出，自由、平等和安全這3種價(jià)值，都屬于個(gè)人權(quán)利的范疇。個(gè)人權(quán)利的分配和行使，可能會(huì)使全體國(guó)民的社會(huì)福利蒙受損害。所以，在個(gè)人權(quán)利和社會(huì)福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是有關(guān)正義的主要考慮之一?！霸谶@些情形下，正義提出了這樣一個(gè)要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致?！盵8]299第三，法學(xué)研究方法的統(tǒng)一。關(guān)于法學(xué)研究方法，斯通指出，分析法學(xué)派、自然法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派分別采取了一種被視為根本的甚至是唯一的方法，即分析方法、正義——倫理方法和社會(huì)學(xué)方法。法理學(xué)中的分析方法注重對(duì)原理的明確表達(dá)，為法律術(shù)語(yǔ)下定義，其特點(diǎn)是將法律制度或法律規(guī)則看作一個(gè)獨(dú)立體系，并且力求最大限度地了解它的邏輯結(jié)構(gòu)。法理學(xué)中的正義——倫理方法主要是根據(jù)假設(shè)的法律理想或宗旨對(duì)實(shí)在法進(jìn)行評(píng)價(jià)和批評(píng)，力求明確揭示法律制度所追求的各種價(jià)值。法理學(xué)中的社會(huì)學(xué)方法關(guān)注法律實(shí)施的實(shí)際綜合效果、法律在社會(huì)生活中發(fā)揮作用的方式以及法律與其他社會(huì)控制手段之間的相互作用，雖然它也研究人們?cè)谝欢〞r(shí)間和地點(diǎn)所具有的特殊思想和價(jià)值，包括正義的思想，但這種研究的中心與正義理論的研究截然不同：它只涉及是什么或正在做什么，而不涉及應(yīng)當(dāng)是什么或應(yīng)當(dāng)做什么。斯通認(rèn)為，在現(xiàn)代法理學(xué)中，這3種方法之間的尖銳對(duì)立已經(jīng)不復(fù)存在?！?0世紀(jì)中葉，嚴(yán)肅的學(xué)者們已不再為支持或反對(duì)分析邏輯研究方法、正義——倫理方法和社會(huì)學(xué)方法這三者中任何一種占絕對(duì)統(tǒng)治地位而辯論了?！?/p>

四、法學(xué)一體化的可能性及其限度

法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)是當(dāng)代西方法學(xué)界的一場(chǎng)理論整合運(yùn)動(dòng)。自上個(gè)世紀(jì)40年代至今，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)一直在穩(wěn)步地向前推進(jìn)，并取得了良好的學(xué)術(shù)聲譽(yù)。法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的前提條件是：“相信這三個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的法學(xué)派中的每一個(gè)學(xué)派都曾孤立地闡述過法學(xué)的一個(gè)單獨(dú)的重要方面，因而將這幾個(gè)方面集合在一個(gè)共同關(guān)注的中心點(diǎn)上，既是可能的，也是極端重要的?！狈▽W(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的現(xiàn)實(shí)可能性，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，法律是一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的大廈。建立統(tǒng)一法學(xué)的可行性，首先來源于法律現(xiàn)象的極端復(fù)雜性。對(duì)此，博登海默打了一個(gè)形象的比喻：“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此了?！痹谝酝姆▽W(xué)理論中，之所以充滿著分歧和困惑，基本原因就在于此。過去的每一種法學(xué)理論都是進(jìn)路單一、維度單一的理論，它們都只具有部分的效力，而且在整體上也是不充分的。但是，我們也不能因此就像某些邏輯實(shí)證主義者那樣，把歷史上的大多數(shù)法律哲學(xué)都打上“胡說”的印記，相反地，我們應(yīng)該看到，這些學(xué)說都是組成整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石。最后，博登海默得出結(jié)論說：“隨著我們知識(shí)范圍的擴(kuò)大，我們必須建構(gòu)一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識(shí)貢獻(xiàn)的綜合法理學(xué)（syntheticjurisprudence），盡管我們最終仍可能發(fā)現(xiàn)，我們所描述的法律制度的整體圖示必定也是不全面的?！狈▽W(xué)一體化運(yùn)動(dòng)的獨(dú)到之處就在于，它不像以往的法學(xué)流派那樣一味地對(duì)對(duì)手進(jìn)行指責(zé)。它看到了法律問題的復(fù)雜性，因而能夠坦然接受以往法學(xué)理論的片面性，并主張對(duì)它們進(jìn)行綜合。這一點(diǎn)，從別人對(duì)斯通的評(píng)價(jià)中可以窺見一斑：“斯通的優(yōu)點(diǎn)就在于他不將法理學(xué)作為這樣一幕糟糕的戲劇的圖景，即在這樣的戲劇中，人們?cè)谖枧_(tái)上將他們的前輩殺光。”其次，法律的價(jià)值因素、形式因素和事實(shí)因素之間存在著內(nèi)在的聯(lián)系。如前所述，法律是價(jià)值、形式和事實(shí)3個(gè)因素的結(jié)合體，而自然法學(xué)派、分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派則分別選中其中的一個(gè)因素，并把它上升為法律的全部。三大法學(xué)派由此走上了不同的學(xué)術(shù)道路，彼此之間的學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)亦肇始于此。但是，三大法學(xué)派一方面相互對(duì)立，另一方面又相互滲透、相互融合。個(gè)中的緣由在于：法律的價(jià)值、形式和事實(shí)3個(gè)因素并非毫不相干的3個(gè)板塊，相反地，它們彼此之間存在著一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)為它們彼此之間存在的兩對(duì)“應(yīng)然”與“實(shí)然”的矛盾。第一對(duì)矛盾是法律的價(jià)值與法律的形式之間的矛盾。法律的價(jià)值指向的是法律的應(yīng)然狀態(tài)或理想狀態(tài)，而法律的形式則是法律的實(shí)然狀態(tài)或?qū)嵲谝?guī)則，是法律價(jià)值的現(xiàn)實(shí)化，是法律價(jià)值的有形載體。所以，法律的價(jià)值與法律的形式并非截然對(duì)立，而是一體兩面的關(guān)系。第二對(duì)矛盾是法律的形式與法律的事實(shí)之間的矛盾。法律在形式上表現(xiàn)為法律規(guī)則，而法律規(guī)則對(duì)人們的行為僅僅具有“應(yīng)然”的效力；法律事實(shí)就是指法律行為，它是在“應(yīng)然”的法律規(guī)則指導(dǎo)下所發(fā)生的“實(shí)然”行為。所以，由法律規(guī)則向法律行為的過渡，同樣是由“應(yīng)然”向“實(shí)然”的轉(zhuǎn)換。正因?yàn)樵诜傻?個(gè)因素之間存在著這樣一種內(nèi)在聯(lián)系，所以，法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)有關(guān)統(tǒng)一法學(xué)的主張才不是無稽之談，而是切實(shí)可行的；而且，這種統(tǒng)一法學(xué)的努力并不是把三大法學(xué)派的理論簡(jiǎn)單地拼湊到一起，而是把它們有機(jī)地整合起來?？梢姡▽W(xué)一體化運(yùn)動(dòng)是有其自身的邏輯基礎(chǔ)和哲學(xué)基礎(chǔ)的。再次，法律中的理性成分和經(jīng)驗(yàn)成分同時(shí)并存。三大法學(xué)派之間的學(xué)術(shù)分歧，在一定程度上起因于它們對(duì)法律中的理性成分和經(jīng)驗(yàn)成分采取了不同的立場(chǎng)。自然法學(xué)派認(rèn)為，法律是理性的體現(xiàn)，它借助于權(quán)威性的理性宣言而實(shí)現(xiàn)正義。現(xiàn)實(shí)的法律制度是理性設(shè)計(jì)的結(jié)果，其本身就是理性的化身。與自然法學(xué)派不同，分析法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派都更加強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)在法律的制定和實(shí)施過程中的作用。美國(guó)著名法官霍姆斯是一個(gè)兼有分析法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)思想的法學(xué)家，他曾提出一個(gè)廣為傳播的命題：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)?！睔v史法學(xué)派同樣強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的重要性，在它看來，法律來源于習(xí)慣，而習(xí)慣則來源于經(jīng)驗(yàn)?？v觀西方社會(huì)的法律發(fā)展歷程，人們不難發(fā)現(xiàn)，法律中的理性成分和經(jīng)驗(yàn)成分是同時(shí)并存的，而且是互相交織的。在這個(gè)問題上，龐德的觀點(diǎn)倒是中肯的。他寫到：“只有能夠經(jīng)受理性考驗(yàn)的法才能堅(jiān)持下來。只有基于經(jīng)驗(yàn)或被經(jīng)驗(yàn)考驗(yàn)過的理性宣言才成為法的永久部分。經(jīng)驗(yàn)由理性形成，而理性又受經(jīng)驗(yàn)的考驗(yàn)。舍此之外，在法律體系中沒有任何東西能站得住腳?！狈▽W(xué)一體化運(yùn)動(dòng)關(guān)于統(tǒng)一三大法學(xué)派的努力，從某種意義上說，意味著要對(duì)法律中的理性成分和經(jīng)驗(yàn)成分予以兼顧和平衡。這種努力的方向無疑是正確的。半個(gè)多世紀(jì)以來，雖然法學(xué)一體化運(yùn)動(dòng)一直在穩(wěn)步地推進(jìn)，但是，平心而論，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)并沒有取得令人矚目的學(xué)術(shù)成就，其學(xué)術(shù)影響力也相對(duì)有限。正如斯通在評(píng)論霍爾的學(xué)說時(shí)所說的那樣：說服所有法學(xué)家，不管他們有何種片面的觀點(diǎn)，在一個(gè)“作為行動(dòng)的法律”的框架中來發(fā)揮他們的思想，這種目的盡管在理想上是可取的，但也許抱負(fù)過大了。

第9篇：法律的強(qiáng)制作用范文

論文關(guān)鍵詞 調(diào)解原則 優(yōu)越性 反思 完善

一、民事訴訟中調(diào)解原則的文化本源及功能分析

法院調(diào)解制度作為解決糾紛的重要方式，在西方被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”，在中國(guó)也被認(rèn)為是“優(yōu)良傳統(tǒng)”。自古以來，在儒家思想提倡禮治的感染下，“和為貴”“忍為上”成為了幾千年來中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要特征。如孔子的“聽訟，吾尤人也，必也使無訟乎”便是儒家以“仁”為核心、以“復(fù)禮”為目的的思想體系的產(chǎn)物。儒家維護(hù)“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”。儒家思想認(rèn)為法律僅僅是確立和維護(hù)“君臣父子”道德準(zhǔn)則的輔助手段，主張教化，反對(duì)不教而殺。在法律和道德的關(guān)系上，輕視法律及其強(qiáng)制作用而重視道德感化作用。儒家思想培養(yǎng)了中國(guó)特色的“倫理法”性格，老百姓常常出于面子，恐傷和氣，不輕易將爭(zhēng)端訴諸法院。在清代的官方表達(dá)中，民事訴訟的增加并非善良百姓所為，善良百姓總是遠(yuǎn)離法庭，而是一些奸狡之徒與邪惡胥吏為求得不義之財(cái)挑起訟案。按照儒家觀點(diǎn)，調(diào)解應(yīng)當(dāng)比官方審判更強(qiáng)調(diào)人情和天理，或情理。國(guó)法所起的作用也就微乎其微，不值一提。通俗意義上的人情是指在社區(qū)中維持過得去的人際關(guān)系，它意味著通過妥協(xié)互讓來解決爭(zhēng)端。人們（無論官方抑或民間）排斥訴訟的思想成為了用調(diào)解來息訟、無訟現(xiàn)象產(chǎn)生的文化本源，即使在法治高度文明的今天，它仍經(jīng)久不衰，成為了彌補(bǔ)訴訟這一糾紛解決方式的重要手段?，F(xiàn)實(shí)是孕育文化的土壤，中國(guó)是一個(gè)重視祖德先訓(xùn)的國(guó)度，法院調(diào)解這一“優(yōu)良傳統(tǒng)”便長(zhǎng)久地展現(xiàn)著它的風(fēng)姿和魅力，不可或缺。

二、法院調(diào)解制度在民事糾紛解決上的優(yōu)越性

（一）調(diào)解程序的簡(jiǎn)易性，有利于提高解糾的效率

法院調(diào)解不需要遵循法院審判那樣嚴(yán)格的程序，《民事訴訟法》第94條規(guī)定了人民法院進(jìn)行調(diào)解的程序的簡(jiǎn)易性，如可由審判員一人或者合議庭主持，可用簡(jiǎn)便方式通知當(dāng)事人、證人到庭，并盡可能就地進(jìn)行等。在審判活動(dòng)中，法官適用法律規(guī)則或原則解決糾紛，訴訟當(dāng)事人可以上訴，如果對(duì)上訴結(jié)果不服又可以申訴，而法院調(diào)解因?yàn)槭钱?dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議，所以只能對(duì)有證據(jù)證明的違反合法、自愿原則的調(diào)解案件申請(qǐng)?jiān)賹?，這樣有效避免了法院審判在這方面的不足，大大提高了訴訟效率，有利于快速?gòu)氐捉鉀Q糾紛。

（二）調(diào)解方式的自愿性，有利于解決當(dāng)事人糾紛

自愿原則是法院調(diào)解制度的一大重要價(jià)值，《民事訴訟法》第93條對(duì)該原則有明確規(guī)定，該條規(guī)定人民法院審理民事案件應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人自愿原則，事實(shí)清楚、分清是非等原則進(jìn)行調(diào)解。第96條規(guī)定也規(guī)定當(dāng)事人調(diào)解達(dá)成協(xié)議，必須是出于雙方自愿，不得強(qiáng)迫且調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。在法院調(diào)解中，調(diào)解者地位保持中立，當(dāng)事人選擇判決還是調(diào)解，是否達(dá)成調(diào)解協(xié)議以及達(dá)成何種內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議均取決于當(dāng)事人。當(dāng)事人既然能夠選擇調(diào)解，就說明當(dāng)事人雙方仍有心平氣和談判或讓步的可能，出于意思自治及雙方合意，這種自愿選擇的調(diào)解方式無疑更能解決當(dāng)事人糾紛。有些當(dāng)事人在訴諸法院之前可能是血濃于水的親人、親密的朋友、友好的鄰居或是長(zhǎng)期合作的伙伴，選擇這種爭(zhēng)端解決方式更有利于彌合他們破裂的關(guān)系。既然是自愿，當(dāng)事人便更樂于接受雙方達(dá)成的協(xié)議，履行起來相對(duì)快省，更有利于化解社會(huì)矛盾、徹底解決糾紛、促進(jìn)和諧社會(huì)構(gòu)建。

（三）調(diào)解結(jié)果的靈活性，有利于克服法律的僵化

將高度概括的法律規(guī)則適用于具體的社會(huì)關(guān)系解決糾紛之中是法院審判的本質(zhì)和重要特性，但法律不是萬(wàn)能的，法律作用的發(fā)揮也受其自身?xiàng)l件的制約。法律常常是對(duì)過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，法律的僵化性就體現(xiàn)了法律的抽象性與待決案件的具體性之間不可調(diào)和的矛盾。法律規(guī)則終究不可能窮盡所有社會(huì)關(guān)系，而法院調(diào)解實(shí)質(zhì)上是訴訟當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，他們?cè)诜ü俚闹鞒终{(diào)解下互諒互讓，軟化了法律規(guī)則的僵硬，拉伸了法律規(guī)則的彈性，使調(diào)解結(jié)果較審判結(jié)果更加靈活，更加多元。

調(diào)解之所以正當(dāng)，受人青睞，源于法律明文規(guī)定選擇調(diào)解方式解決糾紛的自愿性，但是現(xiàn)實(shí)中當(dāng)事人的合意常常蛻化變異，導(dǎo)致惡意訴訟、法院強(qiáng)制調(diào)解、野蠻司法。所謂“善泳者死于溺”，調(diào)解的優(yōu)點(diǎn)恰恰是造成其不足的原因，如調(diào)解程序的簡(jiǎn)易性可能造成調(diào)解程序無法保障，調(diào)解結(jié)果的靈活性可能造成當(dāng)事人規(guī)避法律。

三、對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法院民事調(diào)解制度的反思

（一）強(qiáng)制、非自愿調(diào)解問題突出

目前我國(guó)的法院調(diào)解被視為法官的一種職權(quán)，甚至與審判權(quán)等同視之。法官充當(dāng)著法院調(diào)解人員和法院審判人員雙重角色，在調(diào)解的過程中法官常常出于自身利益的考慮，為了達(dá)成以判促調(diào)的目的，便告訴當(dāng)事人如果不愿意調(diào)解可能遭受更加不利的判決，這樣一種不正當(dāng)?shù)恼T導(dǎo)勸說實(shí)際上是一種強(qiáng)制調(diào)解。從表面上看，法官?zèng)]有強(qiáng)制當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人接受也是自愿的，但法官的做法實(shí)際上是一種變相的干預(yù)、強(qiáng)制和威脅，如果沒有法官這種誘導(dǎo)，當(dāng)事人可能不會(huì)同意調(diào)解或達(dá)成調(diào)解協(xié)議。違背了當(dāng)事人自愿原則的調(diào)解協(xié)議很難說是公平正義的。程序違法的前提下實(shí)質(zhì)合法更是難以保證。

（二）調(diào)解結(jié)果隱性違法現(xiàn)象存在

法院調(diào)解一般是基于當(dāng)事人雙方自愿做出的讓步達(dá)成的，但在實(shí)踐中往往是權(quán)利人被說服放棄部分權(quán)利，義務(wù)人承諾調(diào)解結(jié)案、不再上訴，這種單向的讓步在一定程度上犧牲了當(dāng)事人的合法權(quán)益。與審判不同的是，調(diào)解一般是不公開的，調(diào)解也沒有審判那樣明確的程序規(guī)定，法院調(diào)解對(duì)實(shí)體合法遠(yuǎn)沒有判決那樣嚴(yán)格，法院調(diào)解常常為促使當(dāng)事人讓步息訟使一方當(dāng)事人付出無原則犧牲自身權(quán)利的代價(jià)。調(diào)解過程中十分注重其他社會(huì)規(guī)范或民間規(guī)約的適用，而非現(xiàn)行法律規(guī)范，而且部分規(guī)范或習(xí)慣還存在著與現(xiàn)行法律規(guī)范相悖的可能，這些都無法有效避免當(dāng)事人規(guī)避法律或者法官濫用法律。

（三）過分強(qiáng)調(diào)調(diào)解破壞法治建設(shè)

由于在我國(guó)法治現(xiàn)代化的建設(shè)中，調(diào)解與法治的許多理念相沖突，因此調(diào)解也一度備受指責(zé)。有學(xué)者甚至懷疑調(diào)解繼續(xù)存在的價(jià)值。筆者認(rèn)為，適當(dāng)?shù)恼{(diào)解與法治是可以并行不悖的，但過猶不及，毫無節(jié)制地大刮“調(diào)解風(fēng)”，不論案件適不適合調(diào)解，能不能調(diào)解以及當(dāng)事人樂不樂意調(diào)解而一律調(diào)解，想辦法促成調(diào)解都只會(huì)破壞法治建設(shè)，為當(dāng)事人規(guī)避法律留下可乘之機(jī)或者給調(diào)解者犧牲一方當(dāng)事人合法權(quán)益提供恰當(dāng)借口。

四、我國(guó)法院調(diào)解制度的完善和建構(gòu)

（一）法律明文規(guī)定調(diào)解期限

我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了訴訟的各個(gè)階段都必須遵循一定的期限限制，沒有特定理由并經(jīng)法定程序不能隨意延長(zhǎng)，最終是否能夠延長(zhǎng)須法院審查。但目前我國(guó)的《民事訴訟法》第九條僅規(guī)定了人民法院審理民事案件時(shí)遵循自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成應(yīng)及時(shí)判決，卻沒有對(duì)法院調(diào)解的期限作出明確的規(guī)定，在實(shí)踐中常常出現(xiàn)以拖壓調(diào)、久調(diào)不決現(xiàn)象，有的案件甚至在法院放置長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久，這樣造成的爭(zhēng)端解決的過分遲延一方面損害了當(dāng)事人的利益，另一方面也損害了法院和法官的形象。應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》中審限的規(guī)定，通過立法明確規(guī)定超過期限調(diào)解不成的應(yīng)及時(shí)判決。

（二）強(qiáng)化合法自愿調(diào)解原則

合法原則和自愿原則是法院調(diào)解的兩個(gè)原則，我國(guó)《民事訴訟法》只規(guī)定了對(duì)調(diào)解違反自愿和合法原則的可以申請(qǐng)?jiān)賹従葷?jì)，但由于調(diào)解的不公開，如何證明非自愿不合法調(diào)解卻絕非易事，這使得實(shí)踐中不乏“以拖壓調(diào)”“以判壓調(diào)”“以誘促調(diào)”式的野蠻調(diào)解。當(dāng)事人出于對(duì)不利判決結(jié)果的擔(dān)憂和訴訟成本的難以承受，有時(shí)就會(huì)“被合法自愿調(diào)解”。法院在調(diào)解時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下幾方面：第一，是否調(diào)解由當(dāng)事人自愿選擇，法官不宜參與過多，更不能加以干涉；第二，由當(dāng)事人自主選擇是否將已經(jīng)開始的調(diào)解繼續(xù)下去，達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的迅速判決，不得以任何理由拖延而不予判決；第三，法官不得主動(dòng)提出調(diào)解方案，而是由當(dāng)事人自己提出，法官予以監(jiān)督，存在違法的及時(shí)制止。

（三）弱化“調(diào)撤率”法官考評(píng)機(jī)制