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第1篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

內(nèi)容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度來理解我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規(guī)定上的顯著差異。德國法以區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論思維和物權(quán)行為的抽象性理論為基礎(chǔ)，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務(wù)相分離；而瑞士法則堅持物權(quán)變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。理解我國不動產(chǎn)善意取得制度構(gòu)成中的善意要件也應(yīng)當(dāng)采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務(wù)的關(guān)系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記法的規(guī)定和相關(guān)交易實踐來看，瑞士法關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。

為保護從無權(quán)利人處取得不動產(chǎn)的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，并對該制度構(gòu)成中的善意要件進行了規(guī)定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度。該條款雖將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，但未規(guī)定善意的范圍。善意要件是不動產(chǎn)善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權(quán)法》頒布后成為學(xué)者們關(guān)注的焦點。綜合當(dāng)前有關(guān)此問題的研究成果，可以看出，學(xué)者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結(jié)合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件。

不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權(quán)法及不動產(chǎn)登記制度在體系上的緊密關(guān)聯(lián)。這難免使得這些研究成果在理論基礎(chǔ)與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權(quán)法和不動產(chǎn)登記程序法相契合，從而無法對不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構(gòu)，對德國、瑞士不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統(tǒng)、深入的分析，以期為理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。

一、德國、瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定

德國和瑞士雖然均將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規(guī)定了善意要件的判斷標準，并解決了關(guān)于善意的證明責(zé)任歸屬。

（一）德國法

法律不是將善意規(guī)定為不動產(chǎn)登記簿公信力的積極性構(gòu)成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件?！兜聡穹ǖ洹返?92條將善意要件表述為，取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確的除外。這一規(guī)定體現(xiàn)了《德國民法典》獨特的立法技術(shù)，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現(xiàn)了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔(dān)轉(zhuǎn)移給了持有異議的人。這種立法技術(shù)體現(xiàn)了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構(gòu)成要件和程序法上的證明責(zé)任。

取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確究竟應(yīng)表現(xiàn)為結(jié)論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關(guān)于取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產(chǎn)登記簿不正確的價值判斷的規(guī)定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產(chǎn)登記簿不正確對于原權(quán)利人來說非常困難。有鑒于此，原權(quán)利人只要能夠證明取得人明知導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿不正確的事實，常常就能推導(dǎo)出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規(guī)定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應(yīng)按照其已知或者可知該法律行為無效來處理?！笨梢?，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產(chǎn)登記簿制度中得到明確規(guī)定，但其仍在實際上得到了很好的應(yīng)用。只不過，這種應(yīng)用不再體現(xiàn)為對取得人注意義務(wù)的要求，而僅表現(xiàn)為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務(wù)的要求，并將其轉(zhuǎn)化為了一種證明風(fēng)險。

除了上述實體法的規(guī)定體現(xiàn)了善意要件的規(guī)范特點之外，不動產(chǎn)登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規(guī)定提供了保障。[3]不動產(chǎn)登記程序法的一些特別規(guī)定使得善意要件的判斷不僅與債權(quán)行為的效力無關(guān)，而且通常也不涉及物權(quán)行為的效力。這表現(xiàn)為，法律嚴格地區(qū)分了不動產(chǎn)登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產(chǎn)物權(quán)交易需要以債權(quán)合同和物權(quán)合意為基礎(chǔ)，由于物權(quán)行為具有抽象性，物權(quán)變動的結(jié)果并不依賴于債權(quán)行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權(quán)讓與和地上權(quán)設(shè)立的情形之外，登記同意替代物權(quán)合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權(quán)行為的效力。這就使得善意取得人無須關(guān)注不動產(chǎn)登記簿以外的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，而不牽涉導(dǎo)致物權(quán)變動的基礎(chǔ)行為、登記同意以及登記申請。

綜上可知，不動產(chǎn)登記簿公信力制度的特征和不動產(chǎn)登記程序規(guī)定對善意要件的影響體現(xiàn)在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎(chǔ)，而不具有實質(zhì)性的轉(zhuǎn)讓性行為的內(nèi)涵，其法律效果的產(chǎn)生不依賴于當(dāng)事人的意思，而只取決于法律的規(guī)定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權(quán)行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權(quán)行為的效力和物權(quán)行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響，強調(diào)其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。

（二）瑞士法

與德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的簡明規(guī)定相比，瑞士法上對善意要件的規(guī)定較為復(fù)雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構(gòu)成要件，規(guī)定出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關(guān)于善意要件的規(guī)定方式與我國《物權(quán)法》第106條不動產(chǎn)善意取得制度中關(guān)于善意要件的規(guī)定非常相似。由此，為了理解第973條規(guī)定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規(guī)定。

第974條第1款是關(guān)于“惡意第三人”的規(guī)定，即物權(quán)之登記不正當(dāng)?shù)模摰怯泴τ谥せ驊?yīng)知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)?shù)蔫Υ?。將這個條款和第973條的規(guī)定相結(jié)合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應(yīng)當(dāng)知道不動產(chǎn)登記簿登記不正當(dāng)。依第974條第2款，不動產(chǎn)登記簿不正當(dāng)是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”?？梢?，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權(quán)行為的關(guān)系。

由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產(chǎn)登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權(quán)行為與善意保護的關(guān)系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權(quán)行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權(quán)行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關(guān)于物權(quán)行為的規(guī)定及債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系與德國法有所區(qū)別。瑞士法雖然承認債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分，但并不承認獨立的物權(quán)合意。這就造成在不動產(chǎn)登記過程中，具有程序法意義的不動產(chǎn)登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權(quán)行為，然而，它同時也是債權(quán)行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權(quán)行為效力的影響。[5]由此，根據(jù)法律行為而為的不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為兩個過程：債權(quán)行為和登記申請。由于瑞士法上物權(quán)行為的單方性和有因性，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規(guī)定可以看出，善意要件是以物權(quán)行為的有因性原則和有效的處分為基礎(chǔ)的。[6]

第3條規(guī)定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務(wù)的標準。該條第1款規(guī)定：“當(dāng)本法認為法律效果系屬于當(dāng)事人的善意的，應(yīng)推定該善意存在。”結(jié)合第973條來看，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中取得人的善意應(yīng)被推定為存在。該條第2款規(guī)定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當(dāng)事人無權(quán)援引善意?！盵7]如將這一款與第974條聯(lián)系起來，那么取得人不應(yīng)當(dāng)知道的善意顯然應(yīng)與一定的注意義務(wù)相結(jié)合。根據(jù)善意要件與債權(quán)行為有效性之間的依存關(guān)系，注意義務(wù)的行為基礎(chǔ)應(yīng)限于債權(quán)行為。

瑞士法對善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了兩個特色：一是對善意推定和注意義務(wù)的統(tǒng)一規(guī)定，二是善意要件對債權(quán)行為效力的依賴。如果說德國法對不動產(chǎn)登記簿公信力制度善意要件的規(guī)定體現(xiàn)了以物權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特點，那么瑞士法關(guān)于善意要件的規(guī)定則顯現(xiàn)了以債權(quán)行為為核心的物權(quán)變動模式的特征。

二、善意要件的范圍

（一）研究現(xiàn)狀

我國學(xué)者關(guān)于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統(tǒng)一并不意味著學(xué)者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關(guān)于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關(guān)于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應(yīng)當(dāng)知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。

就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或?qū)⑸埔獾韧诓恢榍覠o重大過失，并將知道或應(yīng)當(dāng)知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關(guān)于善意范圍的理解各有側(cè)重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內(nèi)心狀態(tài)，難以舉證，因此善意應(yīng)以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產(chǎn)善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產(chǎn)善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務(wù)方面而言，取得人不負查閱義務(wù)。[10]此種觀點與德國法的學(xué)說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務(wù)，不負調(diào)查義務(wù)。[11]

由上可知，我國學(xué)者關(guān)于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應(yīng)考慮取得人的過失。以下將結(jié)合德國和瑞士關(guān)于善意要件范圍的立法、判例和學(xué)說，對這一問題進行分析。

（二）善意的范圍及對善意的理解

1．非明知

《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規(guī)定為非明知（positive Kenntnis）的結(jié)論。對比我國學(xué)者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術(shù)在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規(guī)定的立法技術(shù)，即將從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)與不動產(chǎn)的善意標準分別加以規(guī)定。從無權(quán)利人處取得動產(chǎn)所有權(quán)時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據(jù)此，動產(chǎn)善意要件范圍應(yīng)理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產(chǎn)善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關(guān)于善意表達的獨特立法技術(shù)。與我國不動產(chǎn)善意取得制度不同，德國法未將善意規(guī)定為構(gòu)成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據(jù)判例和學(xué)說的一致見解，這表明不動產(chǎn)登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規(guī)定的立法技術(shù)將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務(wù)也由此得以免除。[13]當(dāng)然，這種立法技術(shù)并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現(xiàn)形式，德國法決定善意要件的主要原因?qū)⒃谙挛淖髟敿毞治觥?/p>

雖然德國法將善意規(guī)定為非明知，并且法院和學(xué)界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規(guī)定，但由于實際交易的復(fù)雜性，關(guān)于如何理解非明知也經(jīng)歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現(xiàn)在，取得人是否只有對不動產(chǎn)登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應(yīng)存在因果關(guān)系。早期的判例認為，取得人對不動產(chǎn)登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產(chǎn)登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產(chǎn)登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發(fā)生，此時，取得人皆未基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而取得權(quán)利，因此他不受不動產(chǎn)登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發(fā)生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產(chǎn)登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產(chǎn)登記簿自身推導(dǎo)出來或者原權(quán)利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術(shù)上主要表現(xiàn)為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關(guān)系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容并信賴該內(nèi)容，也不需要基于對不動產(chǎn)登記簿的信賴而為取得行為。[17]

2．不知或不應(yīng)知

前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產(chǎn)登記簿公信力善意要件的規(guī)定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學(xué)者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應(yīng)知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應(yīng)知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務(wù)而不知。此種見解的法律依據(jù)是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應(yīng)知，其法律依據(jù)為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應(yīng)知方面是一致的，即都認為輕過失也應(yīng)排除在外；他們的根本不同在于善意是否應(yīng)包括不知，即德國法上所稱的非明知。

雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學(xué)者們在解讀法律規(guī)定時總是從對善意涵義的界定出發(fā)。因此，要深入了解學(xué)者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關(guān)于善意的定義談起。與德國學(xué)者一樣，多數(shù)瑞士學(xué)者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學(xué)者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權(quán)利取得或權(quán)利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應(yīng)，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據(jù)《瑞士民法典》第974條第1款的規(guī)定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學(xué)者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設(shè)定了注意義務(wù)。依據(jù)這個定義，如果取得人盡到了注意義務(wù)，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應(yīng)被看作違反了注意義務(wù)，據(jù)此，不知道的涵義為應(yīng)知（ken-nensollen），而善意應(yīng)限定為不應(yīng)知。[20]雅吉關(guān)于善意的定義為當(dāng)今多數(shù)瑞士學(xué)者所接受。這些學(xué)者雖然都將此定義作為理解善意的出發(fā)點，然而他們卻在關(guān)于善意范圍的理解上出現(xiàn)了重大分歧。[21]

判斷瑞士法上善意范圍的關(guān)鍵為，是否應(yīng)將善意的范圍與惡意的排除聯(lián)系在一起。多數(shù)學(xué)者及法院對此持肯定態(tài)度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規(guī)定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規(guī)定為不知道（nicht kennen）或不應(yīng)當(dāng)知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規(guī)定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規(guī)定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應(yīng)知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規(guī)定了知道或應(yīng)當(dāng)知道的情形，雅吉認為這些規(guī)定也體現(xiàn)了第3條第2款關(guān)于應(yīng)知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關(guān)于善意的界定，也并不必然意味著應(yīng)將善意的范圍局限于不應(yīng)知。因此，將善意界定為不應(yīng)知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產(chǎn)登記簿不正確的前提出發(fā)，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統(tǒng)一，只是要求應(yīng)根據(jù)具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應(yīng)知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]

通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產(chǎn)登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規(guī)定的目的不是為了減輕原權(quán)利人的舉證負擔(dān)，而是從取得人角度對其提出了注意義務(wù)的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應(yīng)履行注意義務(wù)，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質(zhì)差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當(dāng)然更無法獲得善意保護。

三、善意要件的決定因素

如果說在德國法和瑞士法區(qū)分動產(chǎn)善意取得和不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權(quán)利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。

（一）道德因素與善意的關(guān)系

從學(xué)者們關(guān)于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關(guān)鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯(lián)系，是因為權(quán)利外觀的形成與善意之間存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系在德國法上體現(xiàn)為對動產(chǎn)善意要求的可歸責(zé)性，而在瑞士法上則體現(xiàn)為產(chǎn)生注意義務(wù)的情勢與善意之間的因果關(guān)系。

善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權(quán)利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應(yīng)如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學(xué)家從倫理學(xué)和心理學(xué)層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學(xué)概念的學(xué)者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學(xué)概念的學(xué)者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態(tài)，這種理解堅持善意與自己的過錯無關(guān)。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產(chǎn)交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產(chǎn)登記而言，則意義甚微。就不動產(chǎn)登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。

關(guān)于道德因素與法政策的選擇之間的關(guān)系，在下面還要著重談到。不過，從法技術(shù)層面而言，道德義務(wù)的存在與它所依存的環(huán)境之間的因果關(guān)系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規(guī)定了善意的一般條款，該條第2款不僅規(guī)定了一定情勢下的注意義務(wù)，還規(guī)定了這一情勢和善意之間的因果關(guān)系。[28]而德國法上動產(chǎn)的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責(zé)性，因為對前者而言，一定的道德義務(wù)以及決定這一道德義務(wù)的情勢與善意之間存在因果關(guān)系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關(guān)于時效取得制度中善意要件的要因性有關(guān)。[29]要因性強調(diào)，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關(guān)聯(lián)性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務(wù)，以避免使自己的善意受到懷疑和出現(xiàn)對自己不利的結(jié)果。就不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產(chǎn)登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產(chǎn)登記簿產(chǎn)生信賴的事實。如果他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者懷疑不動產(chǎn)登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調(diào)查的義務(wù)。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容，不如說取得人信賴的對象是在不動產(chǎn)登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權(quán)上的正當(dāng)性。因為，并不是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容引發(fā)了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產(chǎn)生了善意。[31]

與之相比，德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務(wù)，因為取得人的善意與不動產(chǎn)登記簿不正確的權(quán)利外觀之間并不存在因果關(guān)系。哪怕不動產(chǎn)登記簿不正確發(fā)生在取得人查閱過不動產(chǎn)登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據(jù)這個權(quán)利外觀受到善意保護。權(quán)利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性或者是對不動產(chǎn)登記簿不正確的發(fā)生持間接放任的態(tài)度，或者他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權(quán)利外觀。[32]德國法之所以如此規(guī)定，原因在于立法者在制定該不動產(chǎn)登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據(jù)不動產(chǎn)登記簿公信力制度的宗旨，不動產(chǎn)法領(lǐng)域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務(wù)作支撐。知道實際權(quán)利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規(guī)定為消極排除條件的立法方法，使不動產(chǎn)登記簿公信力制度不依賴于善意要件?；谏鲜隹紤]，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容對于與不動產(chǎn)交易有關(guān)的法律關(guān)系具有決定性意義，而取得人明知內(nèi)容的不正確只作為排除要件。這種立法技術(shù)將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]

（二）絕對的交易保護

1．客觀善意要素與主觀善意要素

一般認為，在德國法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產(chǎn)登記簿的不正確，而后者指的是不動產(chǎn)登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力?？陀^善意要素體現(xiàn)在不動產(chǎn)登記簿的設(shè)置規(guī)程上，它包括了登記機關(guān)的設(shè)置、登記簿的設(shè)置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護之間不存在因果關(guān)系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構(gòu)成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產(chǎn)登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產(chǎn)登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務(wù)而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導(dǎo)致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權(quán)行為的抽象性。取得人即使知道了不動產(chǎn)登記簿的基礎(chǔ)行為無效的原因，也不影響他根據(jù)不動產(chǎn)登記簿取得物權(quán)。從主觀善意要素和客觀善意要素的關(guān)系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學(xué)者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]

瑞士法之所以規(guī)定了不同于德國法的善意要件，學(xué)者們的解釋是，德國法上不動產(chǎn)登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產(chǎn)登記簿公信力制度而言，除了不動產(chǎn)登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權(quán)利外觀，由權(quán)利外觀產(chǎn)生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現(xiàn)為取得人應(yīng)當(dāng)相信不動產(chǎn)登記簿的正確性和完整性，另一方面表現(xiàn)為他沒有足夠的理由懷疑不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。否則，他將被認為缺乏對不動產(chǎn)登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調(diào)了主觀善意要素的決定性作用。

2．動產(chǎn)與不動產(chǎn)的二元論

德國法上對動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意要件的區(qū)分做法體現(xiàn)了其對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行區(qū)分的二元論（Dualismus）思想。這種動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結(jié)果。中世紀的日耳曼法認為，不動產(chǎn)較之動產(chǎn)不僅是更具經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產(chǎn)價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在德國日益明確。隨著動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，主觀善意要素在不動產(chǎn)領(lǐng)域的重要意義日漸式微。動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分在法律上得到了充分體現(xiàn)，有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產(chǎn)無可比擬的優(yōu)越的法律地位。德國法對不動產(chǎn)進行特殊保護的做法較之羅馬法在經(jīng)濟意義上具有明顯的優(yōu)勢。德國人認為，土地及其他不動產(chǎn)不僅是每個人生存和自由發(fā)展的基礎(chǔ)，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎(chǔ)。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經(jīng)濟價值和社會意義必須對其規(guī)定特殊的形式要求，以平衡由此產(chǎn)生的個人利益和公共利益的沖突。而動產(chǎn)從功能價值上則與不動產(chǎn)完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據(jù)這種二元論的思想對動產(chǎn)和不動產(chǎn)進行了區(qū)別性對待。[37]立法者考慮到動產(chǎn)和不動產(chǎn)之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統(tǒng)一規(guī)定外（如占有、所有權(quán)的內(nèi)容、種類以及保護），對其他部分都進行了區(qū)別性規(guī)定（如所有權(quán)與限制物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和廢止）。[38]

動產(chǎn)和不動產(chǎn)的二元論不僅體現(xiàn)在實體法規(guī)定上，更表現(xiàn)在程序法規(guī)定方面。不動產(chǎn)登記簿制度的建立為不動產(chǎn)交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎(chǔ)，由此建立起了不同于其他國家的不動產(chǎn)登記制度體系。德國法的不動產(chǎn)公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現(xiàn)出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權(quán)及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權(quán)的設(shè)定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產(chǎn)交易，還是不動產(chǎn)交易，當(dāng)事人對物權(quán)的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權(quán)公示方式無法為大宗的和經(jīng)常性的物權(quán)變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產(chǎn)交易中要求不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和設(shè)定負擔(dān)應(yīng)當(dāng)具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產(chǎn)讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產(chǎn)登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產(chǎn)權(quán)利變更有關(guān)的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產(chǎn)交易程序中作為國家公權(quán)力的代表出現(xiàn)，因此，不動產(chǎn)登記簿制度具有的公開性和權(quán)威性使不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序產(chǎn)生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產(chǎn)登記簿的公信力。[40]

建立不動產(chǎn)登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產(chǎn)交易創(chuàng)造一個值得信賴的基礎(chǔ)。使不動產(chǎn)物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅都通過不動產(chǎn)登記來實現(xiàn)，讓不動產(chǎn)登記成為不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的實質(zhì)構(gòu)成要件。不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容成為決定法律關(guān)系的基礎(chǔ)，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯(lián)系，實現(xiàn)了對不動產(chǎn)登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產(chǎn)登記簿，而對不動產(chǎn)登記簿的信賴并不是他取得不動產(chǎn)物權(quán)的構(gòu)成要件。這也為注意義務(wù)的免除提供了基礎(chǔ)，取得人既不需要因為信賴不動產(chǎn)登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調(diào)查義務(wù)。因為，不動產(chǎn)登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產(chǎn)登記簿之外使第三人負擔(dān)調(diào)查義務(wù)的做法，則違背了不動產(chǎn)登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學(xué)者將不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎(chǔ)并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]

四、善意要件與注意義務(wù)

我國也有學(xué)者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學(xué)者看來，支持這種純客觀化的論據(jù)是查閱義務(wù)的免除和不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務(wù)。那么，查閱義務(wù)是否與善意要件的判斷標準存在聯(lián)系，瑞士法上注意義務(wù)的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。

（一）查閱義務(wù)

德國法免除取得人查閱義務(wù)的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產(chǎn)登記簿的傳統(tǒng)，或是不動產(chǎn)登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產(chǎn)登記簿公信力制度不要求對不動產(chǎn)登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現(xiàn)為取得人無需知道登記簿的內(nèi)容，也不需要信賴該內(nèi)容；另一方面體現(xiàn)為不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容和權(quán)利取得之間沒有因果關(guān)系，取得人不需要基于信賴該內(nèi)容而做出取得的決定。因此，不動產(chǎn)登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產(chǎn)登記簿特性中發(fā)展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產(chǎn)登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關(guān)于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學(xué)者認為，我國大多數(shù)當(dāng)事人并不信賴不動產(chǎn)登記簿，并認為這是我國不動產(chǎn)善意取得制度和德國不動產(chǎn)登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領(lǐng)會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎(chǔ)，而從法解釋學(xué)的角度來看，這些制度基礎(chǔ)正是查閱義務(wù)得以免除的原因。

德國法之所以不要求取得人查閱不動產(chǎn)登記簿，主要原因在于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性?！兜聡穹ǖ洹返?92條不僅規(guī)定了善意推定，而且規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據(jù)生活經(jīng)驗對不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產(chǎn)登記簿，對他來說，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容作為客觀的權(quán)利外觀只會產(chǎn)生對他有利的法律后果。

不動產(chǎn)登記簿具有公開性，這一原則一方面構(gòu)成了公信力的基礎(chǔ)，即不動產(chǎn)登記簿形式上是公開的，有關(guān)的不動產(chǎn)交易當(dāng)事人可查閱不動產(chǎn)登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權(quán)利。因為不動產(chǎn)取得行為只能依據(jù)不動產(chǎn)登記簿所表明的主觀和客觀權(quán)利狀況來進行，即， ， 使取得人沒有查閱不動產(chǎn)登記簿，不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產(chǎn)登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產(chǎn)登記簿為理由作為主張不動產(chǎn)登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿構(gòu)成了客觀信賴的表現(xiàn)形式，但并不是客觀信賴產(chǎn)生的原因。

在瑞士，取得人無需查閱不動產(chǎn)登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性。只不過，在立法技術(shù)上，這兩個方面不是通過不動產(chǎn)登記簿公信力制度規(guī)定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產(chǎn)登記簿的查閱條款中規(guī)定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產(chǎn)登記簿公信力制度要求的前提條件都已經(jīng)具備?；谏埔馔贫?，取得人可以認為不動產(chǎn)登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產(chǎn)登記簿的憑證來核對債權(quán)行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內(nèi)容的明知。這種推定完全符合第970條關(guān)于登記簿查閱的規(guī)定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產(chǎn)登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內(nèi)容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產(chǎn)登記簿的登記”，但是結(jié)合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規(guī)定顯然假定取得人已經(jīng)知道了登記的內(nèi)容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產(chǎn)登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權(quán)利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]

應(yīng)當(dāng)指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產(chǎn)登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務(wù)，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產(chǎn)登記簿并且強調(diào)信賴和善意保護之間的因果關(guān)系，因此，它并沒有像德國法那樣實現(xiàn)信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務(wù)的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務(wù)的規(guī)定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現(xiàn)的，而是從法律技術(shù)角度被推定的。這種推定的技術(shù)在免除了取得人對善意的證明責(zé)任的同時，也達到了免除其查閱義務(wù)的效果。由此來看，善意推定、不動產(chǎn)登記簿的公開性以及不動產(chǎn)登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關(guān)聯(lián)，它們之間通過立法技術(shù)的方式實現(xiàn)了邏輯上的銜接?？偟目磥?，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎(chǔ)均建立在善意推定的規(guī)定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結(jié)果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調(diào)取得人對不動產(chǎn)登記簿的具體的、個人化的信賴，強調(diào)個人的行為（包括了注意義務(wù)的履行）與善意保護之間的因果關(guān)系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調(diào)的是不動產(chǎn)登記簿內(nèi)容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關(guān)系，也因此免除了所有的注意義務(wù)。

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（二）調(diào)查義務(wù)

瑞士學(xué)者認為，要證明取得人明知或應(yīng)知不動產(chǎn)登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務(wù)，那么就應(yīng)該能認識到不動產(chǎn)登記簿的不正確。注意義務(wù)的依據(jù)是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應(yīng)當(dāng)排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學(xué)界和司法界普遍主張，應(yīng)以客觀化標準來衡量注意義務(wù)，而不應(yīng)直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規(guī)律性的聯(lián)系。實踐中，法院一般也是根據(jù)具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務(wù)的程度做出嚴格區(qū)分。學(xué)界和司法界公認的衡量注意義務(wù)的客觀化標準為，在特定的情況下經(jīng)常采用的一般標準（ Durchschnittsmass ），其常根據(jù)生活經(jīng)驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]

根據(jù)學(xué)術(shù)界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務(wù)的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產(chǎn)登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應(yīng)負有對這一事實進一步調(diào)查的義務(wù)。取得人履行調(diào)查義務(wù)的目的，在于消除自己對不動產(chǎn)登記簿的懷疑，并由此確立對不動產(chǎn)登記簿的信賴。那么，他的調(diào)查義務(wù)應(yīng)當(dāng)涉及哪些內(nèi)容呢？學(xué)術(shù)界的看法是，調(diào)查的范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于不動產(chǎn)登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括其他可能導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿之登記不正當(dāng)?shù)膽{證、登記日志，必要時應(yīng)進行實地察看。進行實地察看的依據(jù)是《瑞士民法典》第676條第3款規(guī)定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產(chǎn)的外在物理狀況。依據(jù)自然公示的法理，與不動產(chǎn)外在狀況有關(guān)一些情況可能在不動產(chǎn)登記簿中并未被登記為物權(quán)，但這些情況的存在可能會對不動產(chǎn)物權(quán)造成重要影響。取得人如果沒有通過調(diào)查去查知這些不動產(chǎn)的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產(chǎn)本身并無直接關(guān)系，但有可能構(gòu)成不動產(chǎn)周圍重要的環(huán)境，例如過道、圍墻等外圍設(shè)施，這些設(shè)施的存在無法運用自然公示來確定其物權(quán)歸屬。如果根據(jù)一般交易習(xí)慣的要求，這些設(shè)施的存在可能對不動產(chǎn)物權(quán)交易產(chǎn)生重要影響的，那么取得人也應(yīng)當(dāng)盡到相應(yīng)的調(diào)查和詢問義務(wù)。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]

取得人不僅要關(guān)注與不動產(chǎn)登記簿有關(guān)的登記材料和不動產(chǎn)的實際狀況，還應(yīng)當(dāng)對與不動產(chǎn)交易有關(guān)的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產(chǎn)的問題，取得人也應(yīng)履行一定的調(diào)查義務(wù)。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規(guī)定，只要第三人不知或理應(yīng)不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產(chǎn)的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規(guī)定來看，取得人雖然可以假定另一方已經(jīng)同意對共同財產(chǎn)的處分，但他必須對此盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。

五、關(guān)于我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的體系性思考

從德國、瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度中善意要件的規(guī)定來看，善意要件最終的決定因素是物權(quán)變動模式和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定。這些法政策選擇背后既有經(jīng)濟和道德因素，也有一定的交易習(xí)慣和法律文化背景。以下將對我國不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件進行系統(tǒng)分析。

（一）物權(quán)變動模式

關(guān)于我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)變動模式，有兩種代表性學(xué)說：債權(quán)形式主義說和物權(quán)形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關(guān)的登記行為看作不動產(chǎn)登記效果發(fā)生的生效要件。區(qū)別之處在于，債權(quán)形式主義否認物權(quán)行為的獨立性，認為不動產(chǎn)登記是履行債權(quán)意思的結(jié)果；而物權(quán)形式主義則認為，不動產(chǎn)登記的結(jié)果是履行物權(quán)意思的效果，承認物權(quán)行為的獨立性和抽象性。

這兩種學(xué)說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權(quán)法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學(xué)者對奧地利和德國法上物權(quán)變動模式的理解不夠全面，主要體現(xiàn)在對登記行為性質(zhì)的認定上。在我國學(xué)者看來，這兩種學(xué)說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權(quán)意思或物權(quán)意思）加登記行為的結(jié)果，然而，這種解讀方式忽視了不動產(chǎn)登記程序的獨立性。這兩種學(xué)說都將不動產(chǎn)登記過程看作是當(dāng)事人的法律行為與不動產(chǎn)登記機關(guān)的登記行為共同作用的結(jié)果，卻未對不動產(chǎn)登記過程中當(dāng)事人登記申請行為的性質(zhì)給予足夠關(guān)注。換言之，在這兩種物權(quán)變動模式中，登記機關(guān)的登記記載行為替代了當(dāng)事人在登記過程中可能的意思表示行為。

由前面對德國和瑞士不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產(chǎn)登記過程為登記申請（程序行為）＋物權(quán)合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產(chǎn)登記過程可概括為債權(quán)行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權(quán)行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權(quán)行為的獨立性，只不過它們均不認可物權(quán)合意的獨立性，而使得物權(quán)變動效果仍然依賴于債權(quán)行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學(xué)說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產(chǎn)登記程序中登記申請或登記同意的規(guī)定。

（二）不動產(chǎn)登記申請行為

關(guān)于登記行為的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有三種見解：債權(quán)行為外在形式說、行政行為說和物權(quán)合意外在形式說。債權(quán)行為外在形式說和行政行為說的基礎(chǔ)都是物權(quán)變動模式上的債權(quán)形式主義。這兩種學(xué)說均認為，物權(quán)變動以“債權(quán)行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權(quán)行為的獨立性。不同的是，債權(quán)行為外在形式說只是將登記行為看作債權(quán)行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產(chǎn)登記機關(guān)的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權(quán)合意外在形式說認為，物權(quán)法采取的是物權(quán)合意加登記行為的物權(quán)變動模式，登記行為是物權(quán)合意的外在形式，不動產(chǎn)登記機關(guān)應(yīng)視為民事司法機關(guān)，登記行為應(yīng)看作民事行為。[52]

這三種學(xué)說皆以不動產(chǎn)登記機關(guān)為主體來分析登記行為的性質(zhì)。這種做法雖關(guān)注了登記結(jié)果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權(quán)變動模式直接相關(guān)的是登記申請人申請行為的性質(zhì)。根據(jù)我國不動產(chǎn)登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產(chǎn)善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當(dāng)事人必須到場，在不動產(chǎn)登記機關(guān)面前就不動產(chǎn)物權(quán)的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權(quán)屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關(guān)的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質(zhì)，成為認定登記申請行為性質(zhì)的關(guān)鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記而向登記機關(guān)提交的格式文件，但從法律關(guān)系來看，其實際上構(gòu)成了對申請登記的不動產(chǎn)的處分行為。根據(jù)登記申請書直接發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立、變更和消滅的法律效果，而不是產(chǎn)生債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)。不動產(chǎn)登記機關(guān)進行登記所依據(jù)的正是不動產(chǎn)登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對不動產(chǎn)進行處分的物權(quán)合意。

不動產(chǎn)登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現(xiàn)，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關(guān)于雙方登記申請行為的規(guī)定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產(chǎn)登記的效果仍依賴于債權(quán)行為的效力。申請人在提交不動產(chǎn)登記申請時需要提供權(quán)屬證明和債權(quán)合同。不少地方不動產(chǎn)登記實施細則和登記收件辦法等也將債權(quán)合同列為必備申請材料。不僅如此，多數(shù)法院在審理不動產(chǎn)善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)。這充分說明，不動產(chǎn)善意取得制度的法律效果雖源于法律規(guī)定，但其仍受到債權(quán)合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現(xiàn)在對取得人注意義務(wù)的要求上。

（三）關(guān)于注意義務(wù)的規(guī)定

從《物權(quán)法》和不動產(chǎn)登記程序法的規(guī)定來看，在進行不動產(chǎn)登記時，取得人必須盡到一定的注意義務(wù)，這體現(xiàn)在不動產(chǎn)物理狀況、不動產(chǎn)權(quán)屬狀況和不動產(chǎn)實地調(diào)查三個方面。

就不動產(chǎn)物理狀況而言，申請人應(yīng)提交與不動產(chǎn)物理狀況有關(guān)的證明材料，如地籍調(diào)查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關(guān)的其他證明材料，或者現(xiàn)場勘查材料。這間接地體現(xiàn)了取得人在進行土地登記時應(yīng)履行的注意義務(wù)。

登記機關(guān)對申請人進行詢問體現(xiàn)了對處分權(quán)限的審查。不動產(chǎn)登記簿具有權(quán)利推定效力，處分人的處分權(quán)無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產(chǎn)登記的規(guī)范性文件均將對處分權(quán)的詢問列為不動產(chǎn)登記機關(guān)的職權(quán)。[54]根據(jù)《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》的規(guī)定，申請人需對與其處分權(quán)有關(guān)的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產(chǎn)是否不存在產(chǎn)權(quán)糾紛、不存在查封或者預(yù)查封等權(quán)利限制等。若存在這些權(quán)利限制情形的，登記機關(guān)可不予受理。

由于我國沒有關(guān)于善意推定的規(guī)定，不動產(chǎn)登記機關(guān)的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務(wù)的意義。與不動產(chǎn)處分權(quán)有關(guān)的事項屬于實體權(quán)利狀況，取得人在進行不動產(chǎn)交易時是否知道這些情況，并不應(yīng)構(gòu)成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產(chǎn)登記簿的記載，就應(yīng)該受到善意保護。關(guān)于詢問和查閱義務(wù)的上述規(guī)定，起到了進一步確認不動產(chǎn)的權(quán)屬狀況，從而保證登記權(quán)利與實體權(quán)利一致的目的。這些規(guī)定的實際目的在于，“規(guī)避因當(dāng)事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發(fā)的行政及法律風(fēng)險”（《珠海市房地產(chǎn)登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規(guī)定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務(wù)等注意義務(wù)法定化的作用，登記機關(guān)扮演了督促、協(xié)助申請人履行注意義務(wù)的角色。此外，不動產(chǎn)登記機關(guān)還具有實地查看的職權(quán)，其目的仍是為了保證登記權(quán)利與實體權(quán)利的一致性，而這在一定程度上也幫助當(dāng)事人履行了注意義務(wù)。

我國之所以在注意義務(wù)方面做出了不同于德國和瑞士法的規(guī)定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產(chǎn)物權(quán)的變動不能完全視為是與公共利益無關(guān)的私法行為。至少就土地權(quán)利而言，土地是否存在閑置、是否應(yīng)當(dāng)收回等不動產(chǎn)登記的實質(zhì)合法性在一定程度上關(guān)系到國家和集體的利益。不動產(chǎn)登記機關(guān)為了保證實質(zhì)合法性而規(guī)定這些審查程序，實際上超越了登記機關(guān)的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產(chǎn)交易主體必須履行更多的注意義務(wù)，例如查閱、核實房屋和土地權(quán)屬證書、登記簿等，以規(guī)避登記體制本身帶來的風(fēng)險。第三，交易習(xí)慣使然。農(nóng)村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現(xiàn)象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產(chǎn)交易時，應(yīng)當(dāng)考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權(quán)屬狀況的不知起到了間接放任的作用。

（四）關(guān)于借鑒瑞士法關(guān)于善意規(guī)定的意見（代結(jié)語）

不動產(chǎn)登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規(guī)定發(fā)生物權(quán)變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產(chǎn)登記簿的正確性擬制密不可分，就實質(zhì)上而言，善意要件的確定始終以物權(quán)行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務(wù)體現(xiàn)的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的二元論思想和物權(quán)行為的抽象性理論，實現(xiàn)了善意要件和注意義務(wù)的分離；而在瑞士，物權(quán)變動效果始終與債權(quán)行為的效力相聯(lián)系，這就使得善意要件的判定與注意義務(wù)緊密相連。

由于我國并未明確規(guī)定善意推定和不動產(chǎn)登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產(chǎn)善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產(chǎn)交易行為）作為切入點。結(jié)合不動產(chǎn)交易程序法和不動產(chǎn)交易的習(xí)慣來看，不動產(chǎn)登記程序法關(guān)于雙方登記申請和登記申請材料等相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了物權(quán)行為的有因性和對注意義務(wù)的要求。綜上所述，在理解我國不動產(chǎn)善意取得制度中的善意要件時，應(yīng)結(jié)合法律行為和注意義務(wù)進行系統(tǒng)性思考?？蛇m當(dāng)借鑒瑞士法不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于善意要件的規(guī)定，來進一步明確我國法關(guān)于善意的范圍和判斷標準的規(guī)定。

注釋:

[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.

[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.

[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。

[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.

[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.

[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.

[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁3。

[8]參見王利明：《物權(quán)法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社2007年版，頁102。

[9]參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁86。

[10]參見王澤鑒：《民法物權(quán)》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁124。

[11]參見程嘯：“論不動產(chǎn)善意取得之構(gòu)成要件—《中華人民共和國物權(quán)法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產(chǎn)登記簿公信力與動產(chǎn)善意取得的區(qū)分”，《中外法學(xué)》2010年第4期，頁537-538。

[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.

[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.

[14]RGZ86，356.

[15]RGZ61，195;RGZ74，420.

[16]RGZ86，356.

[17] BGHZ NJW 1980 2414.

[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.

[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.

[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.

[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.

[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．

[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.

[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。

[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.

[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.

[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關(guān)系法和公法上的適用”，《中國法學(xué)》2005年第4期。

[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.

[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.

[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .

[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.

[34]BGHZ NJW 1980 2414.

[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.

[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.

[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.

[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.

[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.

[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.

[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.

[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.

[43]程嘯，見前注[11]，頁79。

[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.

[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.

[46]該款規(guī)定：“前款的地役權(quán)，如管道未暴露于地面的，依不動產(chǎn)登記簿的登記產(chǎn)生；其他情形，依該管道的安置而產(chǎn)生。”

[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.

[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.

[49]參見常鵬翱：“另一種物權(quán)行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環(huán)球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.

[50]參見梁慧星：“對物權(quán)法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。

[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學(xué)者對不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)和物權(quán)變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)形式主義說，而在頁305，他又認為不動產(chǎn)變動之實體法上法律效果發(fā)生的根本原因在于當(dāng)事人之間的物權(quán)合意，而非登記機關(guān)的登記行為。

[52]參見孫憲忠：“我國物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)則的法理評述”，《法學(xué)研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。

第2篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

不動產(chǎn)登記暫行條例的關(guān)鍵點

國務(wù)院下發(fā)的《不動產(chǎn)登記暫行條例》，于20xx年3月1日起實施。《條例》為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度提供了基本法律依據(jù)，利于不動產(chǎn)物權(quán)的信息共享與保護。對于下一步的具體工作落實，關(guān)鍵還在地方，特別是推動市縣級不動產(chǎn)登記工作的開展。

建立信息管理平臺

關(guān)于登記信息共享與保護，《條例》主要規(guī)定有以下三條：一是要求國土資源部會同有關(guān)部門建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺，登記信息納入此平臺，以確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享;二是加強登記部門與管理部門的信息共享，要求登記信息與住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門的審批信息、交易信息等實時互通共享;三是要求國土資源、公安、民政、財政、稅務(wù)、工商、金融、審計、統(tǒng)計等不同部門之間加強不動產(chǎn)登記有關(guān)信息互通共享。

利于物權(quán)確權(quán)與保護

作為一項利國利民的重要制度，《條例》的實施意義重大，不僅為建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度提供基本法律依據(jù)，對不動產(chǎn)統(tǒng)一管理奠定保障，而且利于不動產(chǎn)物權(quán)的確權(quán)與保護，激發(fā)不動產(chǎn)交易的市場活力。

偉業(yè)我愛我家集團副總裁胡景暉表示，從產(chǎn)權(quán)的確權(quán)方面來說，這將極大改善設(shè)計不動產(chǎn)信息工作時的行政和司法效率。在動態(tài)登記、聯(lián)網(wǎng)、適度開放查詢等情況下，能避免由于信息缺失、產(chǎn)權(quán)不確權(quán)、查詢困難等原因而產(chǎn)生的交易風(fēng)險，提升不動產(chǎn)交易的便捷性。

實施統(tǒng)一登記后，可以更好厘清不動產(chǎn)的權(quán)利界限，減少農(nóng)林用地、農(nóng)牧用地及林牧用地之間的權(quán)屬糾紛，更好維護當(dāng)事人的不動產(chǎn)物權(quán)，保障不動產(chǎn)交易安全，維護正常的市場交易秩序。一直參與《條例》制定等相關(guān)立法工作的國土資源部政策法規(guī)司副司長魏莉華這樣說道。她認為，不動產(chǎn)登記的目的就是確定不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬，并在登記簿上進行記載公示，從而達到保護不動產(chǎn)物權(quán)的目的。

國土資源部科學(xué)技術(shù)委員會委員、中國人民大學(xué)土地管理系主任葉劍平也贊同這一說法。他認為，不動產(chǎn)登記的目標也很明確，主要是保護產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益。同時他也強調(diào)，包括城市、農(nóng)村、林地等都要經(jīng)過登記，不動產(chǎn)登記制度也為未來不動產(chǎn)的統(tǒng)一管理奠定了保障。

信息不能隨意查

不動產(chǎn)登記工作完成后，市民可以在查詢產(chǎn)權(quán)歸屬，但是《條例》對信息安全與保護也提出明確規(guī)定：一方面規(guī)定只有權(quán)利人、利害關(guān)系人可以依法查詢、復(fù)制不動產(chǎn)登記資料，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供;另一方面，要求查詢不動產(chǎn)登記資料的單位、個人應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)登記機構(gòu)說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動產(chǎn)登記資料用于其他目的;未經(jīng)權(quán)利人同意，不得泄露查詢獲得的不動產(chǎn)登記資料。

還規(guī)定了登記機構(gòu)的安全保密責(zé)任，規(guī)定登記機構(gòu)、信息共享單位及其工作人員要對登記信息保密，涉及國家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，違反規(guī)定泄露登記資料、信息，或者利用登記資料、信息進行不正當(dāng)活動，給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;對有關(guān)責(zé)任人員依法給予處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

工作關(guān)鍵在地方

近四千字的《條例》對不動產(chǎn)登記機構(gòu)、登記簿、登記程序、登記信息共享與保護等各方面都做出規(guī)定，國土資源部也將根據(jù)《條例》要求會同有關(guān)部門進一步制定實施細則。

國土資源部地籍司司長王廣華表示，國土資源部根據(jù)《條例》抓緊做好《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》、統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記表卡簿冊和證書式樣等相關(guān)配套規(guī)章、政策等，為統(tǒng)一登記提供成分的依據(jù)和保障。

第3篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

【關(guān)鍵詞】產(chǎn)權(quán)體；三維地籍；空間權(quán)；不動產(chǎn)登記

隨著城市建設(shè)的發(fā)展，為了集約和節(jié)約用地，城市土地的立體化利用已成為當(dāng)前土地利用的重要趨勢。高架道路、輕軌、地下商業(yè)空間等的出現(xiàn)，正挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的基于二維地表的地籍管理和登記模式。與此同時，《不動產(chǎn)登記暫行條例》的頒布宣告我國正式進入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記時代，不動產(chǎn)登記范圍涵蓋土地、海域、以及房屋、林木等定著物，甚至包括附著于地表的空間構(gòu)筑物。當(dāng)同一土地表面相關(guān)的地上建筑物與地下空間構(gòu)筑物權(quán)屬不同時，傳統(tǒng)的二維地籍管理系統(tǒng)將無法清晰界定權(quán)利空間。不動產(chǎn)登記迫切需要引入三維地籍概念，解決土地立體化利用中的空間權(quán)利設(shè)定和登記問題。

一、產(chǎn)權(quán)體及三維地籍

產(chǎn)權(quán)體是一個與不動產(chǎn)相關(guān)的概念，它不僅涵蓋了土地和房產(chǎn)空間，甚至囊括人們所利用的各種空間，比如：地下管線、空中廊橋、地下人防設(shè)施、地下軌道交通等。產(chǎn)權(quán)體可以定義為具有固定的地理空間位置、形體， 由權(quán)屬界線（ 面） 封閉的、獨立于主體且權(quán)利獨立的一塊空間域 （ 不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)單元） ， 是物質(zhì)實體和權(quán)利的合成體。

三維地籍是基于上述產(chǎn)權(quán)體為基本單元，通過產(chǎn)權(quán)體記錄空間利用及權(quán)屬狀況的地籍管理模式。傳統(tǒng)的地籍是以地表權(quán)利為核心的， 在權(quán)利登記形式上還是以二維為基礎(chǔ)的， 并不能把同一宗地上的分屬于不同權(quán)利主體的空中、地表和地下權(quán)利很好地表現(xiàn)出來， 這意味著此類產(chǎn)權(quán)的保障還有缺陷。 不動產(chǎn)登記面臨的主要問題是地上空間和地下空間的利用信息沒有進行記載， 無法準確、完整地 反映存在空間權(quán)利重疊的宗地之間的拓撲關(guān)系， 無法實現(xiàn)空間產(chǎn)權(quán)的明晰化管理。三維地籍的產(chǎn)生，使得不動產(chǎn)登記不受二維信息記錄模式的掣肘，能更有效地反映不動產(chǎn)權(quán)利主體的空間利用狀況。

二、空間權(quán)登記管理的相關(guān)規(guī)定

《物權(quán)法》第136條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地 表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。該法條明確了土地使用權(quán)的設(shè)立不僅局限于地表而可以設(shè)立于不同的垂直空間。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》第八條規(guī)定“不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記?！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細則》第五條規(guī)定“《條例》第八條規(guī)定的不動產(chǎn)單元，是指權(quán)屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間?！币陨舷嚓P(guān)規(guī)定表明了我國立法機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的著眼點轉(zhuǎn)向空間權(quán)的確權(quán)登記，不再僅拘泥于傳統(tǒng)土地加房屋權(quán)利信息的記載。這也為基于三維地籍的不動產(chǎn)登記提供了相應(yīng)的法律支撐。

三、基于三維地籍的不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定和登記模式

根據(jù)上述三維地籍闡述和相關(guān)法律規(guī)定的闡述，本文提出基于三維地籍的不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定：引入產(chǎn)權(quán)體概念，將具有獨立使用價值的并具有固定的地理空間位置、形體，由權(quán)屬界線（面）封閉的空間作為不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的權(quán)利客體。產(chǎn)權(quán)體概念的引入并非完全顛覆傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記中的地表空間的權(quán)利設(shè)定，只是我們更加強調(diào)權(quán)利客體在范圍上的的空間性。以離開地表平面上下一定范圍單獨建造，且在地表投影的土地權(quán)利人為他人為特征的單獨地上空間或者地下空間利用，其利用的空間范圍需要單獨成為權(quán)利客體，設(shè)定地上空間或者地下空間的建設(shè)用地使用權(quán)，并強調(diào)其權(quán)利范圍的空間性和位置的地上性和地下性。通過權(quán)利客體的空間化，以三維地籍管理制度建立不動產(chǎn)空間權(quán)利體系，從而完成地表空間、地上空間和地下空間不動產(chǎn)權(quán)利的登記工作。

基于三維地籍的不動產(chǎn)登記模式同傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記模式相比，在登記內(nèi)容上側(cè)重有所不同。不動產(chǎn)登記內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括權(quán)屬性質(zhì)、權(quán)利類型、權(quán)利主體、權(quán)利客體（坐落、界址、面積、用途、使用條件、等級、價格，體積、空間權(quán)利范圍）等。傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記模式以平面宗地為依托，在二維空間平面上表達權(quán)利客體空間范圍，對于較為復(fù)雜或是跨宗的產(chǎn)權(quán)體無法清晰描述，需要將權(quán)利客體空間范圍及權(quán)利信息按宗地切分記錄。而基于三維地籍的不動產(chǎn)登記模式以一個不依賴于地表土地而存在的產(chǎn)權(quán)體為登記基本單位，解決了因權(quán)利客體空間范圍不清晰而產(chǎn)生的權(quán)利信息記錄復(fù)雜冗余的問題。

四、結(jié)束語

在技術(shù)層面，三維地籍仍處于探索階段，短期內(nèi)現(xiàn)行不動產(chǎn)登記只能實現(xiàn)二維地籍上添加三維信息注釋的登記模式。要加強對數(shù)據(jù)采集分析技術(shù)的研究，才能在不動產(chǎn)登記中實現(xiàn)真三維記載，體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)體空間拓撲關(guān)系。在法律層面，我國目前缺少對空間權(quán)范圍詳細的法律規(guī)范，使得無法清晰地對產(chǎn)權(quán)體進行確權(quán)登記。三維地籍管理模式只有從技術(shù)和法律層都有相應(yīng)地支撐，才能真正服務(wù)不動產(chǎn)登記。

參考文獻：

[1]張玲玲， 史云飛， 郭仁忠， 李霖. 三維地籍產(chǎn)權(quán)體的定義與表達[J]. 地球信息科學(xué)學(xué)報， 2010，12（2）：207-213.

第4篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

一、不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行概述

本文所稱不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行，特指不動產(chǎn)登記機構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)電子郵箱與執(zhí)行法院以互傳加密郵件的方式來即時協(xié)助執(zhí)行法院限制或解除限制債務(wù)人處分登記在其名下的不動產(chǎn)物權(quán)的行為。具體而言，就是執(zhí)行法院綁定唯一公用電子郵箱，與不動產(chǎn)登記機構(gòu)內(nèi)部負責(zé)協(xié)助執(zhí)行部門（通常是檔案信息管理部門）的專用電子郵箱通信，不動產(chǎn)登記機構(gòu)即時完成協(xié)助執(zhí)行法院對登記在債務(wù)人名下的不動產(chǎn)物權(quán)的查封和解除查封。

二、不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行操作模式

如由各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)建立與各地各級法院聯(lián)通的專用網(wǎng)絡(luò)或數(shù)據(jù)庫接口來實現(xiàn)即時網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行，所需物質(zhì)資源與運行成本巨大，加上各地不動產(chǎn)登記機構(gòu)和各地各級法院的信息化建設(shè)與管理水平不一，在短時間內(nèi)難以建成。與此相比，目前由不動產(chǎn)登記機構(gòu)與執(zhí)行法院借助互聯(lián)網(wǎng)以互傳加密郵件的方式來實現(xiàn)即時對登記在債務(wù)人名下的不動產(chǎn)物權(quán)的查封與解封就具有成本較低、簡便高效、安全可靠、保密防盜的優(yōu)勢。

執(zhí)行法院網(wǎng)上搜索不動產(chǎn)登記機構(gòu)官方網(wǎng)站或?qū)Ｓ芯W(wǎng)頁后，可用電子郵件方式發(fā)送加蓋公章的法院法人代表親筆簽名的申請書、法院組織機構(gòu)代碼證的電子版并綁定法院唯一公用郵箱賬戶辦理由不動產(chǎn)登記機構(gòu)協(xié)助其查詢、查封、解封的網(wǎng)上注冊。1-3個工作日內(nèi)，不動產(chǎn)登記機構(gòu)對執(zhí)行法院進行法人實名認證，即安排專人電話回訪執(zhí)行法院法人代表，核實執(zhí)行法院及其法人代表身份的真實性等。如一切無誤，執(zhí)行法院將在其申請注冊綁定的唯一公用郵箱收到不動產(chǎn)登記機構(gòu)專用郵箱發(fā)送的回執(zhí)，確認其注冊備案成功。

執(zhí)行法院通過綁定唯一公用郵箱注冊備案成功后，即獲得不動產(chǎn)登記機構(gòu)協(xié)助其辦理查詢、查封、解封的權(quán)限。執(zhí)行法院的其他郵箱或未注冊備案成功的郵箱無任何權(quán)限。執(zhí)行法院原則上不得變更綁定唯一公用郵箱，如為賬戶安全而變更，必須重新申請注冊備案。

執(zhí)行法院注冊成功后，必須與不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上簽訂關(guān)于信息安全保密協(xié)議的電子合同，確保其查詢、查封、解封行為僅用于工作需要，且不得擅自泄露散布相關(guān)信息，若有違反，須承擔(dān)一切法律責(zé)任。

執(zhí)行法院注冊成功后，每次查詢、查封、解封時必須通過綁定的唯一注冊公用郵箱以加密電子郵件形式發(fā)送查詢、查封、解封相關(guān)法律文書，兩名或以上執(zhí)行人員的工作證與執(zhí)行公務(wù)證的電子版以及執(zhí)行人員的電子簽名至不動產(chǎn)登記機構(gòu)專用郵箱，以證明其每次查詢、查封、解封的合法性。執(zhí)行法院的查詢、查封、解封行為只能用于與法律文書相對應(yīng)的當(dāng)事人及其不動產(chǎn)物權(quán)。不動產(chǎn)登記機構(gòu)經(jīng)審核確認無誤后，對零星查詢或批量查詢的，分別于當(dāng)日工作時間內(nèi)或1-2個工作日內(nèi)，通過專用郵箱將相關(guān)查詢結(jié)果信息以加密郵件形式發(fā)送到法院綁定的唯一注冊公用郵箱；對查封、解封的，即時給予協(xié)助執(zhí)行后通過專用郵箱將《接受協(xié)助查封（解封）決定書》、《協(xié)助執(zhí)行審查建議書》的電子版以加密郵件形式發(fā)送到執(zhí)行法院綁定的唯一注冊公用郵箱，執(zhí)行法院收悉后必須立即將《協(xié)助執(zhí)行通知書》、《執(zhí)行裁定書》、《民事裁定書》等相關(guān)法律文書原件以及兩名或以上執(zhí)行人員的工作證與執(zhí)行公務(wù)證的復(fù)印件以掛號方式郵寄給不動產(chǎn)登記機構(gòu)，簽收后立卷歸檔。

執(zhí)行法院查封到期前10個工作日，由不動產(chǎn)登記機構(gòu)信息系統(tǒng)自動發(fā)送到期提醒信息至不動產(chǎn)登記機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行業(yè)務(wù)人員（通常是檔案信息管理人員）辦公自動化系統(tǒng)的待辦業(yè)務(wù)或收件箱，再由不動產(chǎn)登記機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行業(yè)務(wù)人員手工發(fā)送到期提醒郵件至執(zhí)行法院綁定的唯一注冊公用郵箱；也可由不動產(chǎn)登記機構(gòu)辦公自動化系統(tǒng)讀取到期提醒信息后直接自動發(fā)送到期提醒郵件至執(zhí)行法院綁定的唯一注冊公用郵箱。最后由執(zhí)行法院根據(jù)案件執(zhí)行進展情況來決定是否續(xù)行查封或重新查封。另外，如果執(zhí)行法院的輪候查封自動轉(zhuǎn)為正式查封登記時，不動產(chǎn)登記機構(gòu)信息系統(tǒng)亦會發(fā)送相關(guān)信息至執(zhí)行法院綁定的唯一注冊公用郵箱。

三、不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行風(fēng)險管理

網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行存在的信息安全風(fēng)險有：網(wǎng)上黑客入侵、網(wǎng)絡(luò)病毒感染、網(wǎng)絡(luò)硬件癱瘓、信息軟件崩潰或失控、內(nèi)部人員操作失誤或違法違規(guī)操作等。對于此類網(wǎng)上信息安全風(fēng)險的防范與控制，就不動產(chǎn)登記機構(gòu)與執(zhí)行法院而言，主要有以下幾點。

第一，重點在于管理，借助安全隔離網(wǎng)閘和防火墻等不斷升級更新的技術(shù)手段可有效阻擋黑客入侵和病毒感染。

第二，更重要的是，相關(guān)操作人員要樹立安全意識、增強責(zé)任心。

第三，通過內(nèi)外網(wǎng)物理隔離，嚴防信息泄露套取及主動感染病毒。

第四，建立嚴謹高效的辦理―審核―審批的三級負責(zé)機制，防止人為操作失誤，杜絕出現(xiàn)違規(guī)違法事件。

第五，定期維護系統(tǒng)硬件，防患于未然。

第六，信息系統(tǒng)使用者遇到問題時應(yīng)立即與管理員溝通，共同完善信息軟件。

第七，著力做好網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫安全防護、后臺保密加密防御工作。

四、不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行的法律效力

（一）電子文件的法律效力

我國檔案行業(yè)標準《檔案工作基本術(shù)語》對電子文件的定義為：“電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統(tǒng)存取并可在通信網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)奈募??！?012年第二次修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第八十七條規(guī)定：“經(jīng)受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調(diào)解書除外。采用前款方式送達的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統(tǒng)的日期為送達日期?！?/p>

雖然我國目前對電子文件與網(wǎng)上傳輸方式的法律效力尚未全面細化規(guī)定，但是從民事執(zhí)行是法院使用公權(quán)力的強制行為、協(xié)助執(zhí)行是直接發(fā)生法律效力的行為、互聯(lián)網(wǎng)傳輸與認證技術(shù)、執(zhí)行綜合信息平臺與電子政務(wù)的實際操作現(xiàn)狀等多方面來看，執(zhí)行法院通過網(wǎng)上綁定的唯一注冊公用郵箱與不動產(chǎn)登記機構(gòu)專用郵箱之間互傳具備公信力及嚴肅性的電子文件，從法理上來講，應(yīng)當(dāng)推定其合法有效。

（二）電子簽名的法律效力

《中華人民共和國電子簽名法》第三條規(guī)定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。

前款規(guī)定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；（二）涉及土地、房屋等不動產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形?！钡谑臈l規(guī)定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力?！笨梢?，代表執(zhí)行法院依法履行職責(zé)的執(zhí)行人員結(jié)合其有效的工作證和執(zhí)行公務(wù)證的電子簽名從法理上來講，應(yīng)當(dāng)推定其合法有效，同時也是不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行時驗證防偽的核心安全保護手段。

五、不動產(chǎn)登記機構(gòu)網(wǎng)上協(xié)助執(zhí)行未來展望

《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十三條規(guī)定：“國務(wù)院國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)會同有關(guān)部門建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺。各級不動產(chǎn)登記機構(gòu)登記的信息應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺，確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享?！眹颐鞔_于2017年實現(xiàn)不動產(chǎn)登記信息共享，依法公開查詢。部分省、直轄市的法院查控信息系統(tǒng)已率先與土地房屋登記、金融、工商、公安等聯(lián)動部門信息系統(tǒng)互通并共享相關(guān)信息，加上部分地方法院網(wǎng)與淘寶網(wǎng)司法拍賣平臺已實現(xiàn)鏈接，初步搭建協(xié)助執(zhí)行與民事執(zhí)行區(qū)域性網(wǎng)絡(luò)，將協(xié)助執(zhí)行與民事執(zhí)行全程逐漸納入信息化管理并行軌道。

第5篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

而十余天前的8月15日，國務(wù)院法制辦剛剛公布了《不動產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）。

這一時間表比最初的計劃略晚了些。2013年3月28日，國務(wù)院曾指示，由國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部會同法制辦、稅務(wù)總局等有關(guān)部門負責(zé)出臺并實施不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，并在2014年6月底前出臺不動產(chǎn)登記條例。

現(xiàn)實推進雖未如預(yù)期，不過，一系列跡象顯示，我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記步伐正在加快。

“不動產(chǎn)登記局（處）”牌子已掛

8月19日，國土資源部辦公廳正式下發(fā)通知確定的主要職責(zé)、人員編制和內(nèi)設(shè)機構(gòu)等“三定方案”。

該方案規(guī)定，地籍管理司（不動產(chǎn)登記局）是國土資源部負責(zé)指導(dǎo)監(jiān)督全國土地、房屋、林地、草原、海域等不動產(chǎn)登記的職能部門。地籍管理司（不動產(chǎn)登記局）的編制含6個處共計24名工作人員。

在8月26日召開的2013年度全國土地變更調(diào)查匯總暨不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作推進會上，國土資源部黨組成員、副部長胡存智表示，當(dāng)前的工作重點，一是加快完成各級不動產(chǎn)登記職責(zé)整合，同步推動明確機構(gòu)。不僅要加快省級職責(zé)整合，更要下沉一級，推進市縣級職責(zé)整合。二是主動探索不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作銜接的模式和方法，平穩(wěn)實施統(tǒng)一登記。三是做好基礎(chǔ)工作，積極推進信息平臺建設(shè)。

據(jù)新華社消息，截至今年6月，全國已有17個省（區(qū)、市）明確由國土資源部門牽頭負責(zé)不動產(chǎn)統(tǒng)一登記職責(zé)整合工作。河北、黑龍江、山東等地正式建立不動產(chǎn)登記聯(lián)席會議制度。北京、遼寧、四川等地在國土資源廳（局）成立了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記領(lǐng)導(dǎo)小組。河北、山東、江蘇等地明確在國土資源廳地籍管理部門加掛不動產(chǎn)登記局牌子或設(shè)立不動產(chǎn)登記管理處。

湖南試點推進難：

仍需政府牽頭統(tǒng)一技術(shù)平臺

由于不動產(chǎn)采取屬地管理，這意味著，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的工作主要靠各個地方政府來執(zhí)行。

今年6月，湖南省決定，在長沙瀏陽市、常德澧縣、懷化芷江侗族自治縣先行開展不動產(chǎn)統(tǒng)一登記試點，這是全國較早在市縣級地區(qū)進行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記試點的地方。

瀏陽市國土局有關(guān)工作人員告訴《中國經(jīng)濟周刊》，目前瀏陽正在推進不動產(chǎn)統(tǒng)一登記試點工作，這一工作還存在一定的困難，如果進展快的話，相關(guān)的試點方案有可能在近期出臺。

記者從芷江侗族自治縣國土局有關(guān)工作人員處了解到，芷江侗族自治縣早在今年6月即成立了由縣委書記曾佑光任組長、縣長吳飆任副組長的不動產(chǎn)登記領(lǐng)導(dǎo)小組，但目前還沒有具體的組織機構(gòu)來負責(zé)統(tǒng)一登記，現(xiàn)在芷江縣正在做試點方案，所以不動產(chǎn)統(tǒng)一登記還沒有開始實施。

澧縣國土局有關(guān)負責(zé)人向《中國經(jīng)濟周刊》記者表示，澧縣的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記暫行條例正處于征求意見階段，相關(guān)登記機構(gòu)還沒有成立，距離真正試點執(zhí)行統(tǒng)一登記還需時日。

記者了解到，在湖南上述先行試點的三個縣市中，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記都遇到了一定的難題，但當(dāng)?shù)毓ぷ魅藛T以不便透露為由，沒有說明目前試點遇到的主要困難到底是什么。

據(jù)長沙市國土資源局網(wǎng)站消息，8月14日，湖南省人大環(huán)資委副主任委員吳正輝在瀏陽市調(diào)研不動產(chǎn)統(tǒng)一登記試點時就提出建議，希望瀏陽市各相關(guān)職能部門要以大局為重，打破利益格局，攻堅克難，全力以赴支持配合不動產(chǎn)統(tǒng)一登記試點工作。

征求意見稿顯示，國務(wù)院國土資源主管部門負責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動產(chǎn)登記工作；縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，負責(zé)不動產(chǎn)登記工作。

對此，澧縣國土局有關(guān)負責(zé)人對《中國經(jīng)濟周刊》表示，征求意見稿只是規(guī)定應(yīng)當(dāng)確定一個部門為本行政區(qū)域的不動產(chǎn)登記機構(gòu)，并不意味著一定由國土部門作為統(tǒng)一登記機構(gòu)，澧縣正在研究由哪個部門來進行登記，或者該如何整合登記機構(gòu)。

據(jù)芷江新聞網(wǎng)消息，6月13日，湖南省懷化市國土資源局局長胡和平在調(diào)研芷江縣不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作時就表示，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記工作是一個龐大的系統(tǒng)工程，單靠單個或幾個部門很難推動，需要政府牽頭，相關(guān)職能部門集體協(xié)調(diào)，將技術(shù)標準統(tǒng)一，實現(xiàn)統(tǒng)一技術(shù)平臺。

而針對公眾關(guān)心的小產(chǎn)權(quán)房問題，特別是小產(chǎn)權(quán)房是否會納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的疑問，澧縣國土局有關(guān)負責(zé)人向《中國經(jīng)濟周刊》表示，不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的前提是合法，根據(jù)目前的法律，小產(chǎn)權(quán)房是非法的，因此不動產(chǎn)統(tǒng)一登記不會將其轉(zhuǎn)正。

統(tǒng)一登記面臨執(zhí)行難：

國土部門如何辦理林業(yè)登記？

中國人民大學(xué)土地管理系教授嚴金明向《中國經(jīng)濟周刊》表示，不動產(chǎn)物權(quán)是重要的財產(chǎn)權(quán)，只有通過不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，明晰不動產(chǎn)的歸屬，市場交易的效率和安全才有保證。

本次征求意見稿指出，不動產(chǎn)是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。而這些不動產(chǎn)的登記分散在多個部門。如建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地所有權(quán)等由國土資源部門登記，房屋所有權(quán)等由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門登記，林地所有權(quán)和使用權(quán)由林業(yè)主管部門登記，海域使用權(quán)則由海洋行政主管登記。

嚴金明指出，多年來，由哪個部門來進行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記一直存有爭議，如房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門都曾想獲得住房登記的權(quán)限。嚴金明還表示，相關(guān)法理的不統(tǒng)一、信息系統(tǒng)的不統(tǒng)一、執(zhí)行標準的不統(tǒng)一等，也會給不動產(chǎn)統(tǒng)一登記帶來新的難題。

即便如此，記者了解到，幾乎每一個城市都有自己的住房信息系統(tǒng)，這些住房信息主要存在兩方面的問題：一是從技術(shù)上看，系統(tǒng)不統(tǒng)一，沒有也無法聯(lián)網(wǎng)；二是數(shù)據(jù)不全。據(jù)某特大城市的住建部門負責(zé)人告訴《中國經(jīng)濟周刊》，有幾類住房數(shù)據(jù)并不在目前的住房系統(tǒng)中，如以前的紙質(zhì)數(shù)據(jù)、產(chǎn)權(quán)比較復(fù)雜的央產(chǎn)房（編者注：中央在京單位已購公有住房）等。

第6篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

一、不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式概述

不動產(chǎn)登記，指將不動產(chǎn)物權(quán)變動的事實登載于特定國家機關(guān)簿冊上的行為。當(dāng)代各國在確立不動產(chǎn)登記制度時，立法上存在差異，大體可歸納為以下三種模式：(注：柴強：《各國(地區(qū))土地制度與政策》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第154-159頁。)

1.契據(jù)登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，不動產(chǎn)物權(quán)變動非經(jīng)登記不得對抗第三人。登記機關(guān)進行登記時，僅根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)提交的有關(guān)契據(jù)所載的內(nèi)容予以登記，故此稱為契據(jù)登記制。其特點是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動產(chǎn)為準，而依不動產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關(guān)于不動產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的動態(tài)。登記簿上反映的只是一筆筆的不動產(chǎn)交易，看不出某個特定時刻一宗不動產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數(shù)州的不動產(chǎn)登記制度也屬此類。

2.權(quán)利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動產(chǎn)權(quán)利狀態(tài)的方法，而且是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，未在登記簿上登記的不動產(chǎn)物權(quán)即為不存在，故此稱為權(quán)利登記制。其特點是：(1)采用實質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強制登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動產(chǎn)為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關(guān)于不動產(chǎn)交易的契約上注記登記的經(jīng)過，不發(fā)權(quán)利證書；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。登記簿上反映的是當(dāng)前每一宗不動產(chǎn)上所存在的各種權(quán)利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。

3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權(quán)利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據(jù)權(quán)利登記制改良而來。其特點是：(1)采用實質(zhì)審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關(guān)交易即進行強制登記，否則不發(fā)生物權(quán)變動的效力；(4)交付權(quán)利證書。當(dāng)某一筆土地因有關(guān)的交易申請第一次登記時，登記機關(guān)依其權(quán)利狀態(tài)制成權(quán)利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執(zhí)以供確認權(quán)利之用，一份存登記機關(guān)以編成登記簿。所以權(quán)利人持有的權(quán)利證書實際上就是登記簿的副本，其內(nèi)容與登記簿的相應(yīng)部分完全一致。此后有關(guān)的不動產(chǎn)再進行交易時，當(dāng)事人間另作成讓與證書，與權(quán)利證書一起交給登記機關(guān)。登記機關(guān)經(jīng)審查后在登記簿上記載權(quán)利的移轉(zhuǎn)，并對受讓人交付新權(quán)利證書(所有權(quán)移轉(zhuǎn)時)或在原權(quán)利證書上記載權(quán)利的變化情況(設(shè)定他物權(quán)時)，從而使第三人能夠從權(quán)利證書上清楚地得知有關(guān)不動產(chǎn)的當(dāng)前權(quán)利狀況；(5)注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)；(6)設(shè)置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點與權(quán)利登記制相同；其余幾點則與權(quán)利登記制和契據(jù)登記制均不相同。不動產(chǎn)登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區(qū)如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數(shù)州等。(注：在法制史上，還有個別地區(qū)存在一種在不動產(chǎn)登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有絕對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內(nèi)容均視為正當(dāng)與完全，以資保護。十九世紀德國統(tǒng)一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動產(chǎn)登記和不動產(chǎn)物權(quán)變動立法與本文中各種不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式均不相符，它實際上是以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更的唯一要件。)

不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，指由法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)的得喪變更需要符合何種法定要件方能發(fā)生效力的法律規(guī)范模式。(注：嚴格地說，不動產(chǎn)物權(quán)變動可分為基于雙方法律行為的物權(quán)變動和基于雙方法律行為以外其它法律事實的物權(quán)變動兩類，但由于社會經(jīng)濟生活中發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)得喪變更絕大多數(shù)都屬于前者，因此傳統(tǒng)大陸法系立法與學(xué)說中所重點關(guān)注的物權(quán)變動往往只是基于雙方法律行為的物權(quán)變動，本文也是如此。)通說認為，各國立法上的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，僅須當(dāng)事人的意思表示即足以發(fā)生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動的意思表示，兩者合一，一個法律行為可以引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動的雙重效果。形式主義又稱物權(quán)形式主義，以德國民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，須有關(guān)于物權(quán)變動的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個法律行為不能同時引起債權(quán)發(fā)生及物權(quán)變動的雙重效果，關(guān)于發(fā)生債權(quán)的意思表示(債權(quán)行為)只能引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系，關(guān)于物權(quán)變動的意思表示(物權(quán)行為)也只能引起物權(quán)的得喪變更，債權(quán)行為與物權(quán)行為彼此獨立，互不影響(物權(quán)行為的獨立性和無因性)。折衷主義又稱債權(quán)形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權(quán)因法律行為而變動時，除當(dāng)事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權(quán)變動才能成立或生效。在這種立法例之下，發(fā)生債權(quán)的意思表示就是引起物權(quán)變動的意思表示，兩者合一(這點與意思主義相同)；但除此之外當(dāng)事人還要辦理法定的登記手續(xù)才能夠使物權(quán)變動發(fā)生法律效力(這點與物權(quán)形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權(quán)論》(上)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第63-65頁。)

二、不動產(chǎn)登記模式和不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)

從前述可見，各國不動產(chǎn)登記制度的差異主要體現(xiàn)在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強制登記(即物權(quán)變動是否須經(jīng)登記才發(fā)生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點；(5)錯誤登記賠償機制等方面。其中，公信力和強制登記涉及不動產(chǎn)登記及不動產(chǎn)物權(quán)變動兩個領(lǐng)域，但學(xué)界對此研究已較深入，本文從略，以集中筆墨分析不動產(chǎn)登記模式的其他幾方面與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的聯(lián)系。另不動產(chǎn)登記的申請程序也兼跨上述兩個領(lǐng)域，但對該問題研究不多，故一并討論。

(一)不動產(chǎn)登記申請程序與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)

德國式物權(quán)形式主義與另兩種物權(quán)變動模式最為顯著的區(qū)別是，物權(quán)變動是否基于一個與債權(quán)行為彼此獨立且互不影響的物權(quán)行為而發(fā)生效力。學(xué)理上，對物權(quán)行為存在與否歷來爭論不休。筆者認為，爭論雙方往往忽略了一點，即以上兩種立場各有其相應(yīng)的登記申請程序法律規(guī)定作為依據(jù)。

在德國的不動產(chǎn)登記制度中，如要轉(zhuǎn)讓或設(shè)定一項不動產(chǎn)物權(quán)，必須由雙方當(dāng)事人在不動產(chǎn)登記官員面前同時作出彼此相對的轉(zhuǎn)讓或設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán)的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)，為對土地設(shè)定權(quán)利以及為轉(zhuǎn)讓此種權(quán)利或?qū)Υ朔N權(quán)利設(shè)定負擔(dān)，需要權(quán)利人和另一方當(dāng)事人對發(fā)生權(quán)利變更成立合意和將權(quán)利變更登入土地簿冊，本法另有規(guī)定的除外?！?因雙方當(dāng)事人在登記官員面前達成了一個與債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生無關(guān)而僅涉及物權(quán)變動的合意，故將這一合意理解為一個與債權(quán)行為彼此獨立且互不影響的物權(quán)行為也是十分合理的?？梢哉f，正是德國不動產(chǎn)登記制度中這一有關(guān)登記申請程序的規(guī)定造就了物權(quán)行為理論的成立，進而又決定其不動產(chǎn)物權(quán)變動模式會成為物權(quán)形式主義這一承認物權(quán)行為獨立性與無因性的立法例。

然而，這種不動產(chǎn)登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當(dāng)事人同時作出讓與或設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán)的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論認為，不動產(chǎn)物權(quán)變動必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結(jié)合，才能夠發(fā)生效力。所謂登記承諾，指不動產(chǎn)所有權(quán)人(即債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人)對不動產(chǎn)物權(quán)讓與登記予以無保留的同意的意思表示。債務(wù)人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權(quán)人，就算作履行了交付標的物的義務(wù)，債權(quán)人憑此證書再向不動產(chǎn)登記機關(guān)申請登記。(注：史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務(wù)人的登記承諾和債權(quán)人的登記申請作為兩個相對的意思表示，從而認為存在著一個物權(quán)行為。但是，由于不動產(chǎn)物權(quán)變動還需要有法律原因——以移轉(zhuǎn)或設(shè)定物權(quán)為內(nèi)容的債權(quán)行為，即使可以認為瑞士民法上有物權(quán)行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結(jié)合即構(gòu)成不動產(chǎn)物權(quán)變動的完整要件，承認其存在也沒有多大的理論價值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動產(chǎn)登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當(dāng)事人同時在登記機關(guān)為意思表示的規(guī)定，連債務(wù)人方面的登記承諾也不需要，僅有債權(quán)人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經(jīng)濟生活中的物權(quán)行為，往往在其他國家被認為是理論上過度抽象的產(chǎn)物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。

由此可見，上述不動產(chǎn)登記申請程序的差異，是導(dǎo)致德國與其他國家的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式不同的重要原因之一。

(二)不動產(chǎn)登記審查方式與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)

不動產(chǎn)登記機關(guān)對登記申請的審查方式有形式和實質(zhì)審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續(xù)完備，即依照契據(jù)內(nèi)容記載于登記簿即可；至于契據(jù)上所載權(quán)利事項有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據(jù)登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權(quán)利變動原因是否真實也要審核。不動產(chǎn)物權(quán)變動必須經(jīng)過登記機關(guān)實質(zhì)審查確定并履行法定登記形式才發(fā)生效力，未在登記簿上登記的不動產(chǎn)物權(quán)即為不存在，這類形式為權(quán)利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，其不動產(chǎn)登記的審查方式還有區(qū)別：在德國法上，不動產(chǎn)登記官員審查的是雙方當(dāng)事人在其面前所為的關(guān)于物權(quán)變動的意思表示是否真實——即當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當(dāng)事人做出關(guān)于物權(quán)變動的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)行為真實與否，登記官員不予過問。但根據(jù)瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務(wù)人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判斷債務(wù)人意思表示的真實性，因而必須審查雙方當(dāng)事人就發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系所達成合意的真實性，方能夠認定當(dāng)事人間確實存在關(guān)于物權(quán)變動的意思表示合致。根據(jù)同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。

綜上，德國法上登記機關(guān)所審查的“物權(quán)變動的原因”是物權(quán)行為，瑞士法上登記機關(guān)所審查的“物權(quán)變動的原因”是債權(quán)行為，法國法上登記機關(guān)根本不審查“物權(quán)變動的原因”。如此差異，是導(dǎo)致各國在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式不同的又一重要原因。

(三)登記簿的編制及其著重點與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)

在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區(qū)分。前者注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)，為權(quán)利登記制所采用；后者注重不動產(chǎn)權(quán)利的動態(tài)，為契據(jù)登記制所采用。采用物的編成主義，以不動產(chǎn)為中心進行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關(guān)不動產(chǎn)上任何一項權(quán)利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當(dāng)時不動產(chǎn)權(quán)利的整體情況。因此有關(guān)國家的物權(quán)變動模式立法就應(yīng)采不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不發(fā)生效力的物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義，以促使當(dāng)事人將各種不動產(chǎn)權(quán)利的變動及時提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動產(chǎn)權(quán)利人的登記順序先后而不是以不動產(chǎn)為中心作成，登記機關(guān)無須了解不動產(chǎn)上各項權(quán)利的全貌，也不必要求當(dāng)事人將所有不動產(chǎn)權(quán)利變化情況都申請登記。其結(jié)果是，有關(guān)國家物權(quán)變動模式可采不動產(chǎn)物權(quán)變動因當(dāng)事人意思發(fā)生效力的意思主義。

至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動產(chǎn)(對從未申請過登記的不動產(chǎn)當(dāng)事人可以選擇繼續(xù)不登記)，但對已登記的不動產(chǎn)而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。同理，有關(guān)國家物權(quán)變動模式立法也應(yīng)采物權(quán)形式主義或者債權(quán)形式主義(受其他因素的制約，實際上僅采后者)。

(四)不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的關(guān)聯(lián)

不動產(chǎn)登記的公信力所解決的主要是，不動產(chǎn)登記制度針對物權(quán)變動中的能動方即交易相對人的法律效力問題。但對于物權(quán)變動中的受動方即真正權(quán)利人而言，不動產(chǎn)登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據(jù)登記制的國家，不動產(chǎn)登記無公信力，交易相對人不能夠依據(jù)登記簿所載內(nèi)容取得物權(quán)，真正權(quán)利人的權(quán)利也不會因此受到影響；在采用權(quán)利登記制和托倫斯制的國家，不動產(chǎn)登記有公信力，信任登記簿所載內(nèi)容的善意第三人則可以據(jù)此取得有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)，真正權(quán)利人的物權(quán)也將相應(yīng)地喪失或受到限制。為了在保護善意第三人的同時兼顧真正權(quán)利人的利益，在不動產(chǎn)登記具備公信力的國家，即建立了不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制。其中，采用權(quán)利登記制的國家將不動產(chǎn)登記機關(guān)作為國家機關(guān)(行政機關(guān)或司法機關(guān))，如果因登記機關(guān)的過失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地損害到真正權(quán)利人權(quán)利的，登記機關(guān)以國家賠償?shù)姆绞较蛘嬲龣?quán)利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設(shè)立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機構(gòu)收取的每筆不動產(chǎn)登記費用中按一定比例提取，凡登記錯誤導(dǎo)致真正權(quán)利人損失的，均由賠償基金予以賠償。

比較不動產(chǎn)登記制度對交易相對人和真正權(quán)利人的法律效力，可看出兩者存在如下關(guān)系：不動產(chǎn)登記制度對交易相對人的法律效力越強，其反射效力對不動產(chǎn)真正權(quán)利人造成損害的可能性也就越大，為了同時保護后者的利益，登記錯誤賠償機制所覆蓋的范圍也就應(yīng)當(dāng)更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機制的契據(jù)登記制國家，不動產(chǎn)登記不應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動模式上應(yīng)采用意思主義，否則就是對真正權(quán)利人的忽視；在建立了不動產(chǎn)登記的登記錯誤賠償機制的權(quán)利登記制和托倫斯制國家，不動產(chǎn)登記就應(yīng)當(dāng)具備公信力，在物權(quán)變動模式上應(yīng)采用物權(quán)形式主義或債權(quán)形式主義，否則就是對善意相對人的不公。

行文至此，可做一個簡要的小結(jié)，即每種不動產(chǎn)登記模式都各有一種與之相適應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式(但絕非簡單的一一對應(yīng))。

換言之，不動產(chǎn)物權(quán)變動模式隨不動產(chǎn)登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關(guān)系實際上限制乃至決定了立法者在設(shè)計本國有關(guān)法律時所能夠作出的具體選擇。

三、我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀

我國目前還沒有一部統(tǒng)一適用于各種不動產(chǎn)物權(quán)的不動產(chǎn)登記法。國家土地管理局制定的《土地登記規(guī)則》適用于國家所有權(quán)以外的各類土地權(quán)利(《土地登記規(guī)則》第2條第1、2款)，其他不動產(chǎn)(房屋、林木等)登記的有關(guān)法律規(guī)定則散見于《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、《土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規(guī)中。近年來，隨著我國物權(quán)立法進程的加快，制定一部“統(tǒng)一法律依據(jù)、統(tǒng)一登記機關(guān)、統(tǒng)一登記效力、統(tǒng)一登記程序、統(tǒng)一權(quán)屬證書”的不動產(chǎn)登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權(quán)法論》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者認為，由于不動產(chǎn)登記制度與不動產(chǎn)物權(quán)變動模式存在上述相互制約的關(guān)系，在立法上設(shè)計前者就須同時考慮后者，反之亦然。不能設(shè)想，在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇上仍存在分歧時就能夠設(shè)計出一套嚴密和諧的不動產(chǎn)登記制度；(注：眾所周知，在我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的選擇上，梁慧星研究員主張債權(quán)形式主義而孫憲忠教授主張物權(quán)形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權(quán)法草案建議稿”時，由孫憲忠教授負責(zé)起草的總則部分雖然也盡可能地確立了債權(quán)形式主義的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，但其中某些內(nèi)容卻仍然在有意無意間滲入了德國式權(quán)利登記制(與物權(quán)形式主義相對應(yīng)的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關(guān)條文的意旨進行闡述時有“雙方當(dāng)事人雖然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動產(chǎn)登記機關(guān)提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，(社會科學(xué)文獻出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權(quán)利登記制的重要特征。)更不能設(shè)想，在主張采用某種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的同時又主張確立與另一種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式相適應(yīng)的不動產(chǎn)登記模式。(注：王利明教授近年來在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上主張意思主義、在不動產(chǎn)物權(quán)登記制度上主張權(quán)利登記制(見王利明主編：《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采用意思主義的觀點進行了相當(dāng)充分的論證，但考慮到權(quán)利登記制并不是與意思主義相適應(yīng)的登記制度，因此除非他同時支持契據(jù)登記制，否則該觀點即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權(quán)法草案建議稿”并沒有出現(xiàn)這一矛盾(參見王利明等：《中國物權(quán)法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動產(chǎn)登記法律淵源的復(fù)雜多樣而有關(guān)規(guī)定又大體相似，筆者主要以《土地登記規(guī)則》為藍本分析我國不動產(chǎn)登記制度的現(xiàn)狀(其他法律法規(guī)中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎(chǔ)上論述當(dāng)前我國不動產(chǎn)登記與不動產(chǎn)物權(quán)變動立法間的關(guān)系以及未來立法對兩者的協(xié)調(diào)思路。我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的特征是：

1.不動產(chǎn)登記的申請程序和登記機關(guān)的審查方式?！锻恋氐怯浺?guī)則》第6條：“土地登記依照下列程序進行：(一)土地登記申請；(二)地籍調(diào)查；(三)權(quán)屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發(fā)或者更換土地證書?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第60條也強調(diào)房地產(chǎn)權(quán)屬登記須經(jīng)土地管理部門“核實”。由此確認，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用的是實質(zhì)審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的，受讓方應(yīng)當(dāng)在按出讓合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金后三十日內(nèi)，持土地使用權(quán)出讓合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證申請國有土地使用權(quán)設(shè)定登記。”對于其他不動產(chǎn)權(quán)利變動的情況，《土地登記規(guī)則》第27條至第30條也分別規(guī)定了權(quán)利人須持有關(guān)合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋管理規(guī)定》第11條；《城市私有房屋管理條例》第7條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第7條、第15條；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第32條；《城市房屋租賃管理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權(quán)行為理解為不動產(chǎn)權(quán)利變動的原因，且登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查債權(quán)行為的真實性。

2.強制登記。《土地登記規(guī)則》第22條：“設(shè)定土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地管理部門申請登記?！钡?2條：“依法變更土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利，必須依照本章規(guī)定向土地管理部門申請登記?！钡?2條第2款第一句：“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押和出租應(yīng)當(dāng)以土地登記文件資料為準?！痹俳Y(jié)合《城市房地產(chǎn)管理法》第60條、第61條和《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定來看，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度采用了強制登記主義，不動產(chǎn)物權(quán)變動不經(jīng)登記不發(fā)生效力。(注：類似條文有《土地管理法》第11條、第12條；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋管理規(guī)定》第10條、第12條；《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第7條；《城市私有房屋管理條例》第6條；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經(jīng)營權(quán)采用了任意登記主義(《土地管理法》第14條、第15條)，可以說是一個重大的例外；但如果認為現(xiàn)行法制下的集體土地承包經(jīng)營權(quán)是債權(quán)而非物權(quán)，則這一例外也不復(fù)存在。)

3.登記簿編制及其著重點?！锻恋氐怯浺?guī)則》第60條：“土地登記卡以街道(鄉(xiāng)、鎮(zhèn))為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿。”“宗地分割的，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列?！?注：類似條文有《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動產(chǎn)權(quán)利的靜態(tài)。

第7篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

    引言

    一、不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”

    二、不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”效力

    三、不動產(chǎn)登記的“善意保護”效力

    四、動產(chǎn)的“善意取得”

    五、以移轉(zhuǎn)返還請求權(quán)代替交付

    六、占有改定

    七、法律行為之外的物權(quán)變動

    八、物權(quán)請求權(quán)

    九、動產(chǎn)加工制度

    引言：物權(quán)法草案（第二次審議稿）的概要

    第二次審議的物權(quán)法草案是在前面8月份的草案的基礎(chǔ)上作了一些修改形成的，它總共分為五編，22章，共計297條。結(jié)構(gòu)如下：第一編總則，包括第一章一般規(guī)定，第二章物權(quán)變動，第三章物權(quán)保護；第二編所有權(quán)，包括第四章一般規(guī)定，第五章所有權(quán)的基本類型，第六章建筑物區(qū)分所有權(quán)，第七章相鄰關(guān)系，第八章共有，第九章所有權(quán)取得的特別規(guī)定；第三編用益物權(quán)，包括第十章一般規(guī)定，第十一章土地承包經(jīng)營權(quán)，第十二章建設(shè)用地使用權(quán)，第十三章宅基地使用權(quán)，第十四章地役權(quán)，第十五章典權(quán)，第十六章居住權(quán)；第四編擔(dān)保物權(quán)，包括第十七章一般規(guī)定，第十八章抵押權(quán)，第十九章質(zhì)權(quán)，第二十章留置權(quán)，第二十一章讓與擔(dān)保；第五編占有，僅第二十二章占有。

    物權(quán)法草案（第二次審議稿）的內(nèi)容，可以分為三類：一類是正確的規(guī)定，這占大多數(shù)；另一類是不適當(dāng)?shù)囊?guī)定，并不是沒有道理，而是不符合中國國情（當(dāng)然這也只是包括我在內(nèi)的部分學(xué)者的認為），無論如何不能說是錯誤規(guī)定，當(dāng)然也不好說是正確的規(guī)定；第三類是顯然錯誤的規(guī)定，因為違反常識。我現(xiàn)在就對第三類規(guī)定作評論。

    一、不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”

    請看物權(quán)法草案（第二次審議稿）第十七條：“不動產(chǎn)登記簿記載的事項，是物權(quán)歸屬及其內(nèi)容的根據(jù)”。

    關(guān)于不動產(chǎn)登記制度的一個重要問題是，不動產(chǎn)登記簿在訴訟當(dāng)中起什么作用？能不能作為訴訟證據(jù)呢？按照物權(quán)法草案的規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動是以“登記生效主義”為原則，“不經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”，既然其效力如此絕對，則不動產(chǎn)登記簿在訴訟當(dāng)中應(yīng)當(dāng)是關(guān)鍵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有“證據(jù)資格”。而不動產(chǎn)登記簿是否具有“證據(jù)資格”，需要在物權(quán)法上規(guī)定下來，這就是物權(quán)法草案（第二次審議稿）規(guī)定第十七條的理由。顯而易見，本條規(guī)定的目的，是要賦予“不動產(chǎn)登記簿”以“證據(jù)資格”（亦稱“證據(jù)能力”），使訴訟當(dāng)事人可以用“不動產(chǎn)登記簿”這個“有形物”作為“證據(jù)”，以證明某種“事實狀態(tài)”（如“物權(quán)”的歸屬），而絕對不是要賦予不動產(chǎn)登記簿“記載的事項”以“證據(jù)資格”。

    按照證據(jù)法原理，證據(jù)分為“人證”和“物證”。所謂“物證”，指以“有形物”作為“證據(jù)”，包括“文書”和“檢證物”。現(xiàn)行民事訴訟法（第六十三條）將具有證據(jù)資格的“文書”稱為“書證”，將“檢證物”稱為“物證”?！皶C”再分為“公文書”和“私文書”。不動產(chǎn)登記簿，屬于“公文書”。無論是根據(jù)證據(jù)法原理，或者根據(jù)現(xiàn)行民事訴訟法，唯作為“有形物”的不動產(chǎn)登記簿，才能成為法官據(jù)以判斷案件事實的“證據(jù)”，而不動產(chǎn)登記簿所“記載的事項”絕非“證據(jù)”。

    法律賦予不動產(chǎn)登記簿“證據(jù)資格”，只是表明“不動產(chǎn)登記簿”可以作為訴訟“證據(jù)”使用，并不是說不動產(chǎn)登記簿“記載的事項”就一定“真實”，法官就一定要采納。而不動產(chǎn)登記簿所“記載的事項”是否真實，必須由法官作出判斷。法官應(yīng)當(dāng)如何判斷不動產(chǎn)登記簿“記載的事項”，取決于作為證據(jù)的不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”（證明力）。而關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”，將由物權(quán)法草案另作規(guī)定，亦即下面將要講到的不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”效力。

    可見，不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”，與不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”，是兩項不同的制度?，F(xiàn)在的條文之所以錯誤，就在混淆了二者。建議將條文中的“記載的事項”五字刪去，不然就要鬧“笑話”。

    二、不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”效力

    請先看我負責(zé)起草的物權(quán)法草案建議稿第二百三十八條的規(guī)定：“在不動產(chǎn)登記簿上記載某人享有某項物權(quán)時，推定該人享有該項權(quán)利。在不動產(chǎn)登記簿上涂銷某項物權(quán)時，推定該項權(quán)利消滅?！边@就是關(guān)于不動產(chǎn)登記簿具有“權(quán)利正確性推定”效力的規(guī)定，所要解決的是法官應(yīng)當(dāng)如何對待不動產(chǎn)登記簿“記載的事項”的“真?zhèn)巍眴栴}，亦即規(guī)定作為證據(jù)的不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”。

    值得注意的是，物權(quán)法草案（第二次審議稿）是將不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定制度，與動產(chǎn)占有的權(quán)利推定制度合并規(guī)定在一個條文。即該草案第四條規(guī)定：“除有相反證據(jù)證明外，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人?！?/p>

    不動產(chǎn)登記的“權(quán)利正確性推定”的效力，是什么意思呢？舉例來說，張三把產(chǎn)權(quán)登記簿復(fù)印件提交到法庭，前面已經(jīng)談到不動產(chǎn)登記簿具有“證據(jù)資格”，是合格的證據(jù)，法官就應(yīng)當(dāng)認為張三的舉證責(zé)任已經(jīng)完成，不再要求張三進一步提供別的證據(jù)。但是，法庭究竟采不采納作為證據(jù)的不動產(chǎn)登記簿上記載的內(nèi)容，就取決于這個“權(quán)利正確性推定”制度。首先，我們的法官應(yīng)當(dāng)“推定”不動產(chǎn)登記簿上的記載是真實的，不動產(chǎn)登記簿記載“張三是所有權(quán)人”，法官就“推定”“張三是所有權(quán)人”。

    請注意“推定”這個概念，“推定”是一個技術(shù)性概念，它的含義是“把什么什么當(dāng)做真實的”?！巴贫ā薄皬埲撬袡?quán)人”，就是“把張三當(dāng)做所有權(quán)人”，并不是說“張三真的是所有權(quán)人”，至于法庭最后是否“認定”“張三是所有權(quán)人”，關(guān)鍵要看爭議的對方能否舉出相反的證據(jù)。因此，法官“推定”“張三是所有權(quán)人”之后，就應(yīng)當(dāng)問爭議對方李四有沒有“異議”。假設(shè)李四看見張三把產(chǎn)權(quán)登記簿復(fù)印件提交到法庭，登記簿上記載張三是所有權(quán)人，李四再也無話可說、不再爭執(zhí)，法庭就應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)權(quán)登記簿上的記載，作出判決“認定”“張三是所有權(quán)人”，亦即判決爭議房產(chǎn)歸張三所有。但在多數(shù)情形，李四還會堅持爭執(zhí)，對不動產(chǎn)登記簿的記載的真實性提出“異議”，主張不動產(chǎn)登記簿上的記載不正確。他提出的這個“異議”，是對不動產(chǎn)登記簿記載“內(nèi)容”提出的“異議”。雖然張三拿出產(chǎn)權(quán)登記簿作為證據(jù)，但李四主張產(chǎn)權(quán)登記簿的記載不正確，李四提出異議說，我們當(dāng)初是合伙買房，只是登記的時候為了方便登記在張三名下。這種情形，法官當(dāng)然不能直接根據(jù)登記簿上的記載就“認定”“張三是所有權(quán)人”，不能就這樣“判決”爭議房屋歸張三所有，法官也不應(yīng)當(dāng)僅僅因為李四對登記簿上的記載有“異議”，就“否定”登記簿的記載、“否定”張三是所有權(quán)人，法官正確的做法是：“責(zé)令”主張“異議”的李四就自己的“異議”舉證。你不是說登記簿的記載不正確嗎？那你就應(yīng)當(dāng)舉證證明不動產(chǎn)登記簿的記載不正確。

    如果李四真的舉出了充分的證據(jù)，證明了不動產(chǎn)登記簿上的記載不正確，例如證明了的確是合伙買房，只是辦理登記時圖方便或者有別的原因，登記在張三的名下，則法庭應(yīng)當(dāng)采納李四的反證，并直接根據(jù)此反證“認定”爭議房產(chǎn)“屬于張三和李四二人共有”。因為不動產(chǎn)登記簿上的記載，只具有“權(quán)利推定的效力”，法庭只是據(jù)以“推定”“張三是所有權(quán)人”，現(xiàn)在這種“推定”已經(jīng)被李四舉出的“反證”所“推翻”。反之，如果李四不能向法庭舉出充分的“反證”證明他關(guān)于登記簿的記載不真實的“異議”，則法庭應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)不動產(chǎn)登記簿上的記載，“認定”張三是爭議房產(chǎn)的所有權(quán)人，亦即判決該房產(chǎn)歸張三所有。

    這里有一個問題，物權(quán)法為什么不規(guī)定不動產(chǎn)登記簿具有“絕對”的“證據(jù)力”？要求法庭必須嚴格按照登記簿的記載作出判決？這是由社會生活的復(fù)雜性決定的。不動產(chǎn)登記簿上記載的物權(quán)狀況可能與真實的權(quán)利狀況不一致，這既有當(dāng)事人方面的原因，也可能有登記機構(gòu)方面的原因如登記官員的過錯。例如北京在某一段時間就推行過一種政策，教師買房可以得到百分之五價款的優(yōu)惠。有一對青年夫妻要買房，想得到這個優(yōu)惠，女方的母親是退休教師，就以女方母親的名義買房，享受教師的優(yōu)惠待遇，最后當(dāng)然登記在岳母的名下，實際上是夫妻二人買房、自己居住，使用岳母的名義簽訂買賣合同并辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。如果夫妻二人白頭偕老，將不發(fā)生問題，一鬧離婚就發(fā)生了問題。按照婚姻法的規(guī)定，該房屋是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，屬于夫妻共有財產(chǎn)，現(xiàn)在離婚各方可得一半，誰要這個房子誰就得支付一半價款給對方。這個時候，岳母就出來主張權(quán)利，說這個房子是她的所有權(quán)，是她買的房子，并以不動產(chǎn)登記簿作為證據(jù)。北京就確實發(fā)生過這樣的案件。這種情況下，男方即原來的女婿就對登記簿上的記載的真實性主張“異議”，并舉出了充分的反證。這個案件，最后當(dāng)然采納了男方的反證，推翻了登記簿上的記載，認定該房屋為共有財產(chǎn)。

    因此，物權(quán)法草案不應(yīng)規(guī)定登記簿具有“絕對”的證據(jù)力，正確的做法是規(guī)定不動產(chǎn)登記簿具有“權(quán)利正確性推定的效力”。亦即作為證據(jù)的不動產(chǎn)登記簿，只具有“推定的證據(jù)效力”。什么叫“推定的證據(jù)效力”？就是首先把它當(dāng)作真實的來對待，對方如果有異議就責(zé)令對方提出反證；如果異議方舉出反證，如舉出買房時的合同書、怎么付款、證人等，證明登記簿上的記載不是真實的，登記薄上的記載就被推翻了，法庭就應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)反證認定爭議財產(chǎn)的物權(quán)歸屬。例如夫妻買房登記在岳母名下的例子，女婿在訴訟中說登記簿的記載不對，是我們夫妻二人買的房，當(dāng)時為了貪便宜享受百分之五的政策優(yōu)惠而登記在岳母名下，并舉出了當(dāng)初怎樣湊錢買房、怎么商量、怎么付款的證據(jù)，使法官相信真的是夫妻二人買房，這時候產(chǎn)權(quán)登記簿上的記載就被推翻，法庭直接根據(jù)反證作出認定，判決該房屋屬于夫妻共有財產(chǎn)。

    可見，物權(quán)法上不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定效力”這個制度非常重要。由于有這個制度，在審理房屋產(chǎn)權(quán)爭議的案件中，誰對產(chǎn)權(quán)證或產(chǎn)權(quán)登記簿的記載主張“異議”，就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任。法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令“異議”一方舉出反證，這叫不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定的效力”，“異議”一方能夠舉出反證，證明財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)狀況和登記簿的記載不一致，法庭就直接采納反證，登記簿上的記載就被推翻了。如果異議一方舉不出反證或者舉出的證據(jù)不足以推翻登記簿上的記載，法庭就應(yīng)當(dāng)按照產(chǎn)權(quán)登記簿的記載來認定產(chǎn)權(quán)歸屬。法院裁判產(chǎn)權(quán)爭議案件，通常就靠這個制度。

    特別要注意的是，不動產(chǎn)登記“權(quán)利推定”的規(guī)定，實質(zhì)是規(guī)定作為證據(jù)的不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)力”。同時應(yīng)當(dāng)看到，這個制度針對的是物權(quán)的靜態(tài)歸屬，著重保護登記簿上的那個權(quán)利人（登記名義人）。登記簿上“記載”張三是所有權(quán)人，法律就“推定”張三是所有權(quán)人，當(dāng)然是保護張三，使張三免除舉證責(zé)任，他只要向法庭提交登記簿或者產(chǎn)權(quán)證作為證據(jù)就夠了，對方有異議，法庭要讓對方去舉反證，把舉證責(zé)任的負擔(dān)和風(fēng)險轉(zhuǎn)移給了異議方，異議方舉不出反證，法庭就直接根據(jù)不動產(chǎn)登記簿上的記載認定房屋是張三的，這叫做不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定。這個不動產(chǎn)登記的權(quán)利推定制度，是保護登記簿上的權(quán)利人，而且不是絕對的保護，實質(zhì)是免除登記名義人的舉證責(zé)任，使異議方承擔(dān)舉證責(zé)任風(fēng)險。因此，可以說是一個證據(jù)規(guī)則，不是實體規(guī)則。

    在下面我們將看到，物權(quán)法草案起草人不僅將不動產(chǎn)登記簿的“證據(jù)資格”制度，混淆于不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”制度，而且進一步將不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”制度，混淆于不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度。

    三、不動產(chǎn)登記的“善意保護”效力

    請先看我負責(zé)的物權(quán)法草案建議稿第二百三十九條的規(guī)定：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪。但取得人于取得權(quán)利時知悉權(quán)利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外?！?/p>

    不動產(chǎn)登記的“善意保護”效力是什么意思呢？如房屋在交易中，張三的房子賣給李四，李四又把這個房屋賣給王五，最后發(fā)生了問題，張三和李四之間的買賣合同被確認無效，根據(jù)合同法的規(guī)定，無效合同不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，李四不能取得所有權(quán)。既然張三和李四之間的買賣合同無效了，盡管已經(jīng)辦了產(chǎn)權(quán)過戶，房屋所有權(quán)已經(jīng)過戶在李四名下，張三當(dāng)然要根據(jù)法院認定買賣合同無效的判決，到登記機構(gòu)去涂銷李四的所有權(quán)登記。因為無效合同不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所以李四未取得所有權(quán)，而李四已經(jīng)把房子賣給了王五，李四與王五之間的這個買賣合同就構(gòu)成合同法第五十一條所規(guī)定的無權(quán)處分行為。按照合同法第五十一條的規(guī)定，無權(quán)處分合同經(jīng)權(quán)利人追認的有效，而張三當(dāng)然不會追認，因此李四和王五之間的買賣合同就無效。這種情形，因無效合同不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，既然李四和王五之間的買賣合同無效，王五就不能取得房屋所有權(quán)。

    但是王五在買這個房子的時候去查了不動產(chǎn)登記簿，登記簿上明明記載李四是所有權(quán)人，王五才下決心買了這個房屋，最后因張三與李四之間的合同無效了，導(dǎo)致李四的所有權(quán)被涂銷，這些情形王五哪里知道？因而王五屬于“善意第三人”，他訂立買賣合同時并不知道李四沒有所有權(quán)，當(dāng)時登記簿上明明記載李四是所有權(quán)人，王五從李四買了房屋并且辦了產(chǎn)權(quán)過戶登記。這種情形，若嚴格按照無權(quán)處分制度，法院就應(yīng)當(dāng)根據(jù)張三的請求從王五手中強行收回這個房屋的所有權(quán)并返還給張三，法院真要這樣判決，“善意第三人”王五就要遭受損害。

    從法律政策上看，“善意第三人”是個特殊的概念。合同法第三條規(guī)定平等原則，合同當(dāng)事人法律地位平等，凡屬合同“當(dāng)事人”，法律上都實行“平等保護”，但法律上對“善意第三人”卻實行“特殊保護”，為什么呢？假設(shè)買房人王五查了登記簿，登記簿明明記載李四是所有權(quán)人，之后王五買了房并辦了產(chǎn)權(quán)過戶，最后我們的法院適用無權(quán)處分規(guī)則強行從王五手里把房子拿走了，你說這個王五將來還敢買房嗎？他的親戚朋友還敢買房嗎？可以斷言，誰知道了這個判決誰就不敢再買房，這樣一來市場交易還能進行嗎？可見，“第三人”與“當(dāng)事人”不同，“當(dāng)事人”的利益屬于個人利益，而“第三人”的利益已經(jīng)不同于一般的個人利益，“善意第三人”的利益關(guān)系到社會公共利益，關(guān)系到市場交易安全。法律保護“善意第三人”就不是簡單地保護個人利益，而是保護市場交易的安全，是保護社會公共利益。因此我們看到，民法上凡是“善意第三人”都實行“特殊保護”。為什么？因為不如此不能保護市場交易安全，不能維護市場交易秩序。為什么叫“特殊保護”呢？就是把無權(quán)處分制度的效力否定了，作為無權(quán)處分制度的“例外”來對待。對于不動產(chǎn)交易的“善意第三人”怎樣進行“特殊保護”？這就是物權(quán)法上的不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度。

    請?zhí)貏e注意，建議稿第二百三十九條的規(guī)定：“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪?！彼^“以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)”，就是前面所舉王五的例子，王五查看了不動產(chǎn)登記簿，見登記簿記載李四是所有權(quán)人，因此從李四手里買了房屋并辦理了產(chǎn)權(quán)過戶登記取得了該房屋的所有權(quán)。所謂“不受任何人追奪”，就是“特殊保護”，無論根據(jù)什么理由，即使根據(jù)“無權(quán)處分規(guī)則”買賣合同無效，都不能從王五手里把該房屋所有權(quán)拿走。唯一“例外”就是本條“但書”：王五在訂立買賣合同時，雖然登記簿上記載李四是所有權(quán)人，但王五已經(jīng)知道李四與張三的買賣合同存在無效或可撤銷的瑕疵，或者登記簿上已有“異議登記”。換言之，買房人王五在訂立買賣合同時已經(jīng)屬于“惡意”，當(dāng)然不能得到法律的特殊保護。

    按照不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，例如房屋所有權(quán)，這個所有權(quán)不受任何人追奪，任何人都拿不走。在前面的例子，張三要從王五手里取回房屋所有權(quán)，必須舉證證明王五屬于“惡意”，否則法庭應(yīng)當(dāng)判決駁回張三的訴訟請求。究其原因，是因為不動產(chǎn)登記簿是國家專門設(shè)立的登記機構(gòu)掌管的，物權(quán)法采登記生效主義，不動產(chǎn)登記具有權(quán)利推定的效力，當(dāng)然受到公眾的信賴，不動產(chǎn)交易的第三人既然信賴登記簿，其取得的物權(quán)就應(yīng)當(dāng)受法律的保護。因此，不動產(chǎn)登記的“善意保護”制度，在教科書上又稱為不動產(chǎn)登記的“公信力”制度。公眾既然相信你這個登記機構(gòu)，相信你這個登記簿，他因此取得的權(quán)利就要受保護，不動產(chǎn)登記的“善意保護”和不動產(chǎn)登記的“公信力”，只是名稱的不同，講的是同一個制度。

    這個制度的關(guān)鍵，是以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)“取得”不動產(chǎn)物權(quán)，其政策目的是保護不動產(chǎn)交易的善意第三人，而不是保護不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人。并且，這種保護，是絕對的使善意第三人取得權(quán)利，不存在以反證加以推翻的問題。因此，與前面講的“權(quán)利推定”效力制度，決然不同。這兩個制度，一個通過舉證責(zé)任的分配，保護登記簿上的名義人，效力是相對的，許可以反證推翻，為解決物權(quán)存在的爭議提供準則；一個是出于保護交易安全的政策目的，對不動產(chǎn)交易的善意第三人以特別保護，具有絕對的保護效力。這種權(quán)利取得，屬于教科書上的原始取得。質(zhì)言之，前者保護根據(jù)登記簿享有物權(quán)的人，后者保護根據(jù)登記簿取得物權(quán)的人，不容混淆。

    請看現(xiàn)在的物權(quán)法草案（第二次審議稿）第二十五條：“基于不動產(chǎn)登記簿享有的物權(quán)，受法律保護，但記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人在取得權(quán)利時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該權(quán)利有瑕疵的除外?！睏l文說“享有”的物權(quán)，而不說“取得”的物權(quán)，不能體現(xiàn)保護交易第三人的政策目的，并與不動產(chǎn)登記的“權(quán)利推定”制度發(fā)生混淆。起草人居然忘記了自己在本草案第四條的規(guī)定：“除有相反證據(jù)證明外，記載于不動產(chǎn)登記簿的人是該不動產(chǎn)的權(quán)利人，動產(chǎn)的占有人是該動產(chǎn)的權(quán)利人?！笨梢娨粋€“享有”，一個“取得”，一詞之差，謬以千里！

  nbsp; 四、動產(chǎn)的“善意取得”

    我們已經(jīng)看到，不動產(chǎn)交易的善意第三人，因為不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方法，因此可以直接根據(jù)不動產(chǎn)登記去保護，物權(quán)法賦予不動產(chǎn)登記“公信力”、“善意保護”的效力，就可以達到特殊保護不動產(chǎn)交易的善意第三人的政策目的。動產(chǎn)交易的善意第三人怎么辦呢？動產(chǎn)物權(quán)是以“交付”為公示方法，一般動產(chǎn)物權(quán)不要求登記，沒有登記簿可以作為根據(jù)，因此，動產(chǎn)交易的善意第三人的特殊保護問題，需要創(chuàng)設(shè)別的制度予以解決，這就是動產(chǎn)的善意取得制度。

    根據(jù)特殊保護不動產(chǎn)交易的善意第三人的同樣的政策上的理由，動產(chǎn)交易的善意第三人當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)特殊保護。如果屬于“特殊動產(chǎn)”，即法律規(guī)定以“登記”為公示方法的動產(chǎn)，如船舶、飛機、機動車以及動產(chǎn)抵押權(quán)，可以用登記的“善意保護”制度去保護；其余的動產(chǎn)、一般的動產(chǎn)，法律規(guī)定以“交付”為公示方法，沒有登記簿作為根據(jù)，這就需要創(chuàng)設(shè)一個新的制度，以排除無權(quán)處分的效力，實現(xiàn)特殊保護善意第三人的政策目的，這就是“動產(chǎn)善意取得”制度。

    例如，張三的手機借給李四，李四把這個手機賣給了王五，李四把借人家的手機出賣了，這叫無權(quán)處分。按照合同法第五十一條的規(guī)定，如果張三不追認、李四不能取得處分權(quán)，無權(quán)處分合同無效，無效合同不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，王五不能取得手機所有權(quán)，張三有權(quán)起訴要求王五退還手機。但考慮到第三人王五是善意的，他不知道李四是無權(quán)處分，如果強行讓他退，將來他就不敢買了、市場交易就不能進行，有必要特殊保護他。因此就創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)善意取得制度，規(guī)定動產(chǎn)交易的第三人如果屬于善意，從動產(chǎn)交付之時就取得所有權(quán)。王五從無處分權(quán)人李四手里買手機，如果王五屬于善意第三人，一旦李四把手機交到王五的手上，王五就取得手機所有權(quán)。自手機交付之時，善意第三人王五取得手機所有權(quán)，張三的所有權(quán)也同時消滅。張三的損失怎么辦呢？他當(dāng)然有權(quán)請求李四賠償。這叫動產(chǎn)的善意取得制度。

    基于特殊保護善意第三人的政策目的，用登記的“善意保護”制度（登記的“公信力”）保護不動產(chǎn)交易的善意第三人，以及特殊動產(chǎn)（船舶、飛機、機動車）交易的善意第三人；因為一般動產(chǎn)沒有登記簿，不得已創(chuàng)設(shè)動產(chǎn)善意取得制度，以保護一般動產(chǎn)交易的善意第三人。有的同志不知道這個邏輯關(guān)系，他提出質(zhì)問：難道不動產(chǎn)的善意第三人就不保護嗎？他不知道不動產(chǎn)的善意第三人已有前面講的登記公信力制度保護他。還有的同志堅持認為，發(fā)生善意取得要以無權(quán)處分合同有效為前提條件，因為他沒有理解善意取得制度是無權(quán)處分規(guī)則的“例外”，正是要用“善意取得制度”否定無權(quán)處分規(guī)則，以實現(xiàn)特殊保護善意第三人的政策目的。

    值得注意的是，現(xiàn)在的物權(quán)法草案（第二次審議稿）正好發(fā)生同樣的錯誤。

    物權(quán)法草案（第二次審議稿）第一百零六條規(guī)定：

    “無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，符合下列情形，受讓人即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

    （一）受讓人在受讓時不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的；

    （二）以合理的價格有償轉(zhuǎn)讓的；

    （三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人的；

    （四）轉(zhuǎn)讓合同有效的。

第8篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

一、我國不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀

什么是不動產(chǎn)？不動產(chǎn)一般是指土地及其附屬物，包括定著在土地上的建筑物和構(gòu)筑物以及附著在土地上的林、木、草等孳生物、種植物等。通俗地說，不動產(chǎn)包括土地和房屋。

目前在我國不動產(chǎn)登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)法律也不同，例如房屋由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門主管和登記，建設(shè)用地使用權(quán)和集體土地所有權(quán)等由國土資源部門負責(zé)登記，林地由林業(yè)部門進行管理和登記，承包經(jīng)營的耕地和草地是由農(nóng)業(yè)部門進行登記。另外還有一些不動產(chǎn)或者權(quán)利由其他部門進行管理和登記，如水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)由漁業(yè)部門進行管理和登記，灘涂由國家海洋部門進行登記。除此之外，不動產(chǎn)抵押權(quán)的登記，有的由國土資源部門負責(zé)，有的由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門負責(zé)，有的甚至由工商部門負責(zé)，等等。由此可見我國涉及不動產(chǎn)登記的部門和機構(gòu)繁多。

之所以各個部門都對不動產(chǎn)進行登記，主要是這些部門都有各自的法律作為依據(jù)，如林業(yè)部門對林地登記有《森林法》作為支撐；農(nóng)業(yè)部門對草原進行登記有《草原法》作為依據(jù)，對農(nóng)村承包土地進行登記有《農(nóng)村土地承包法》；住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部門對房屋進行登記有《城市房地產(chǎn)管理法》；漁業(yè)部門對水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)進行登記有《漁業(yè)法》；海洋部門對海域灘涂進行登記有《海域使用管理法》；工商部門對不動產(chǎn)抵押權(quán)進行登記有《擔(dān)保法》；國土資源部門對土地進行登記則依據(jù)的是《土地管理法》，并且此法第十一條第三款還明確規(guī)定“確認林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理”，從法律上承認了土地分散登記的現(xiàn)狀?！?/p>

目前，各個部門逐步形成了一套登記機構(gòu)、人員和技術(shù)方法等，有的還出臺了具體的部門規(guī)章，用以規(guī)范登記程序，登記不同的內(nèi)容，發(fā)放不同的證書等。

綜上所述，我國不動產(chǎn)登記有下面的一些問題，這些不動產(chǎn)登記的法律依據(jù)不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記的效力不統(tǒng)一，登記程序不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記機關(guān)不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記權(quán)屬證書不統(tǒng)一等問題。

二、我國不動產(chǎn)分散登記的弊端

我國不動產(chǎn)分散登記的局面是由于歷史等問題造成的。這種分散登記的做法，在計劃經(jīng)濟時代，在加強行政管理，促進經(jīng)濟發(fā)展，起到了一定的作用。但是隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，特別是市場經(jīng)濟對產(chǎn)權(quán)制度要求越來越高，這種做法產(chǎn)生的弊端越來越多，越來越不適應(yīng)經(jīng)濟社會的發(fā)展。

一是影響了社會主義和諧社會的發(fā)展。由于不同部門進行管理和登記，導(dǎo)致農(nóng)林用地、農(nóng)牧用地以及林牧用地之間的權(quán)屬界線不清，權(quán)利歸屬不明，引發(fā)眾多矛盾和糾紛。這是登記機關(guān)不統(tǒng)一，登記簿不統(tǒng)一，適用法律不統(tǒng)一造成對社會主義和諧社會進程造成不利影響。

二是造成了大量登記錯誤。由于各部門的登記方法、登記程序等不一致，很容易導(dǎo)致土地權(quán)利的重登、漏登。特別是不同類型的土地權(quán)利面積重疊或者重復(fù)登記嚴重。給了地方保護主義伸展的舞臺，導(dǎo)致重復(fù)登記情況更加嚴重，給不法分子串通一氣搞詐騙提供了方便。

三是增加了當(dāng)事人的負擔(dān)。我國將登記機構(gòu)分散在不同的行政部門，而不同的部門又制定了不同的登記規(guī)則，這對不動產(chǎn)交易當(dāng)事人而言，造成時間金錢精力的浪費。例如：在農(nóng)村，農(nóng)民僅就其財產(chǎn)就要分別到4個不同部門辦理4個不同證件：住房要到建設(shè)部門辦理《房屋所有權(quán)證》，宅基地要到國土資源部門辦理《集體土地使用證》，承包的土地要到農(nóng)業(yè)部門辦理《耕地承包證》，栽種的樹木要到林業(yè)部門辦理《集體林權(quán)證》。各種證書滿天飛，不僅增加了人民群眾辦證的不便，而且增加了其時間、資金成本。

四是影響了正常市場交易秩序。目前由于房、地分別登記，導(dǎo)致房屋和土地分離的現(xiàn)象十分嚴重。在房地產(chǎn)抵押時，不僅要到建設(shè)部門辦理房屋抵押登記，而且要到國土資源部門辦理土地抵押登記。實踐中，還有的人利用此漏洞，將房屋和土地分別抵押，或多次抵押，騙取銀行貸款，此類案例經(jīng)常發(fā)生，造成大量國有資產(chǎn)流失。例如：某地一宗房地產(chǎn)開發(fā)時，在初級土地開發(fā)階段，開發(fā)商向銀行貸款使用的是土地使用權(quán)抵押，按照我國擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法，該抵押在土地管理部門進行了登記。隨后該開發(fā)商在建造廠房、安裝設(shè)備時，又向另一家銀行提出貸款，而這一次向銀行提出貸款，開發(fā)商使用的是“房地產(chǎn)”抵押擔(dān)保，同樣按照按照我國擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法，只能在房地產(chǎn)管理部門進行了登記。后來由于經(jīng)濟原因，企業(yè)無力償還債務(wù)，開發(fā)商攜款外逃，兩家銀行均向法院依據(jù)抵押權(quán)償還債權(quán)的請求。然而兩家銀行的抵押權(quán)登記在不同的登記簿上，而在不動產(chǎn)登記簿上均是第一順位的抵押權(quán)，他們的效力和支配范圍完全一致，這樣兩個“第一”順位的抵押權(quán)均無法實現(xiàn)。登記機關(guān)不統(tǒng)一嚴重損害了市場經(jīng)濟秩序和人民群眾生活秩序的穩(wěn)定。

五是增加了政府財政支出，降低了行政效率，影響政府的形象。登記機關(guān)分散林立，不利于發(fā)揮登記的公示功能，進而影響當(dāng)事人查閱登記，交易人無法判斷登記信息可靠性，影響到不動產(chǎn)登記的有效進行，降低了公示的可信力，損害了登記公示功能，同時不同部門都辦理不動產(chǎn)登記，各個部門都要配備一套專門的人員、機構(gòu)、場所以及設(shè)施設(shè)備等，國家不僅為此相應(yīng)的地多支付人力、物力成本，而且各部門之間的職能交叉，容易導(dǎo)致各部門之間的好處來臨爭權(quán)奪利或者麻煩來臨扯皮推諉，降低了行政辦事效率，嚴重影響政府的形象。

三、我國不動產(chǎn)應(yīng)該統(tǒng)一登記機關(guān)的原因

不動產(chǎn)登記機關(guān)不統(tǒng)一，造成不動產(chǎn)登記簿不統(tǒng)一；而不動產(chǎn)登記簿不統(tǒng)一，意味著不動產(chǎn)物權(quán)的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一。這是中國不動產(chǎn)市場發(fā)展最大而且后果最嚴重的障礙。

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記不僅是經(jīng)濟社會發(fā)展的客觀需要，而且是人民群眾的迫切需要。國家行政機關(guān)和立法機關(guān)均意識到了這一點。如2004年國務(wù)院頒布的《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》明確指出：“國土資源部要會同有關(guān)部門抓緊建立和完善統(tǒng)一的土地分類、調(diào)查、登記和統(tǒng)計制度”;2007年頒布實施的《物權(quán)法》明確規(guī)定國家實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。不動產(chǎn)登記統(tǒng)一是必然趨勢，主要體現(xiàn)在以下方面。

第一，從不動產(chǎn)的自然屬性上看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度符合不動產(chǎn)的自然屬性。因為房屋、林木、草原等其他不動產(chǎn)均依附于土地而存在，無法分割。所有不動產(chǎn)均依附于土地，人為地將之與土地分開管理，不僅違背了自然屬性，而且不能適應(yīng)當(dāng)今時展。

第二，從國際上看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度符合國際通常做法。有關(guān)國家和地區(qū)不動產(chǎn)登記的主管機關(guān)雖然不同，有的在司法行政部門，有的在地方政府部門，但有一個共同特點，即登記主管機關(guān)只有一個，登記機關(guān)是統(tǒng)一的，不動產(chǎn)沒有分散登記。這是大陸法系和英美法系的共同點。

第三，從歷史上看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度符合我國的傳統(tǒng)。因為我國長期以來形成了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的傳統(tǒng)。民國初期，我國便建立了不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記制度，現(xiàn)在臺灣地區(qū)實行的仍然是統(tǒng)一登記。我國大陸，從1956年起，土地權(quán)利退出財產(chǎn)權(quán)范疇，土地登記本身失去了存在的價值。改革開放后，房產(chǎn)、林木等比土地更早進人財產(chǎn)權(quán)的范疇，房屋、林木的登記也先于土地登記而建立。因此才造成目前房屋、林木與土地分別由不同的部門管理和登記的局面。隨著經(jīng)濟的發(fā)展社會的進步，政策的改變，登記制度也應(yīng)隨之改變，作出實質(zhì)的改變，而不是出臺法律只作形式的改變。

第四，從當(dāng)事人的角度來看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度便民，順應(yīng)民心和民意。因為統(tǒng)一登記不僅可以方便權(quán)利人的申請登記，方便交易相對人和利害關(guān)系人查詢登記資料，減少當(dāng)事人的交易成本，活躍市場交易，而且可以保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護交易安全，降低交易風(fēng)險。法律的價值在于維護正義，保證公平，當(dāng)統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)時，才能進一步保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護交易安全，降低交易風(fēng)險。

第五，從登記機構(gòu)的角度看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，不僅可以提高登記效率，降低登記成本，節(jié)省國家登記的人力、資源成本，而且可以克服分別登記所造成的弊端，如避免重復(fù)抵押、減少因權(quán)屬不清而造成的各種糾紛等。

四、解決辦法

我國應(yīng)該建立以土地為核心、以國土資源部門為登記機關(guān)的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，目前，應(yīng)根據(jù)不動產(chǎn)的自然屬性、我國實際情況以及國外的成功經(jīng)驗，建立以土地為基礎(chǔ)、以土地主管部門為登記機構(gòu)的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。理由如下。

首先，從自然屬性來看，土地是萬物之本，是最重要、最基礎(chǔ)的不動產(chǎn)。一是土地具有基礎(chǔ)性。任何其他不動產(chǎn)，如房屋、林木等，都不得不依附于土地而存在，離開了土地這些不動產(chǎn)就不復(fù)存在。土地是主物，其他不動產(chǎn)是從物，實踐中，其他不動產(chǎn)進行登記時，也不得不記錄該不動產(chǎn)的坐落位置等有關(guān)土地的信息。以土地為基礎(chǔ)進行登記，可以包容其他不動產(chǎn)物權(quán)的登記，而其他不動產(chǎn)的登記則無法包容無地上附著物的土地的登記。二是土地具有永續(xù)性。除土地外的不動產(chǎn)，存續(xù)時間都是有限的，而土地?zé)o論是水淹火燒還是人力損害等，都改變不了土地的存在。以土地為基礎(chǔ)統(tǒng)一進行不動產(chǎn)登記有利于保持登記的持續(xù)性和長久性。

其次，從國際上看，建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度符合國際通常做法。世界上大多數(shù)國家是將地上建筑物、林木等作為土地的組成部分，土地登記就包括地上附著物的登記。大陸法系國家是直接在法律中將地上房屋、林木等規(guī)定為土地的一部分。在英美法系國家，雖然很少有關(guān)于土地的成文法，但是在其關(guān)于財產(chǎn)法的書籍中將地上房屋、林木作為土地的一部分，土地在一般意義上，是指地球的表面，但是在法律上，土地是由地表、地表上空以及地表下部所組成的一個立體空間，以及在其中生長或永久附著的任何東西。它包括地上空間，地下泥土，生長在土地的植物，建在地上的建筑物、固定設(shè)施，土地附屬物及土地的權(quán)益等。 再者從國際慣例上看，世界上大多數(shù)國家和地區(qū)土地都是由土地主管部門負責(zé)登記。

再次，從歷史上看，我國長期以來形成了土地主管部門登記的傳統(tǒng)。我國自夏朝以來，收取稅賦的最重要依據(jù)便是土地登記資料。各朝都有土地登記。民國初期，我國便設(shè)立地政局負責(zé)不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記。統(tǒng)治時期曾有一段時間由法院登記，后來還是改為地政部門登記。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)在仍由地政部門負責(zé)登記。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。中國臺灣的地政部門負責(zé)土地登記是有多方面原因的，一是像對人群的管理離不開對人的身份進行登記那樣，離開了土地登記，嚴格土地管理將無法實現(xiàn)；二是土地登記資料是稅收管理的依據(jù)。在稅收管理方面，土地登記至今仍然發(fā)揮著重要作用，雖然大陸現(xiàn)在不收農(nóng)業(yè)稅，但是農(nóng)業(yè)補貼仍離不開土地的登記。三是土地登記在促進國民經(jīng)濟發(fā)展、增強利用土地政策參與國家宏觀調(diào)控的能力、協(xié)調(diào)社會對土地資源的公平利用等方面也發(fā)揮了重大作用。土地登記最開始的目的就是稅收，在這方面有我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗對大陸有一定借鑒意義。

第四，從管理上來說，由土地主管部門負責(zé)登記，可以更好地貫徹落實國家的土地政策、稅收政策等，有利于實現(xiàn)國家的宏觀調(diào)控目標。同時從登記手段來說，我國實行的產(chǎn)權(quán)登記制度，采取的是實質(zhì)審查主義，需要對權(quán)屬現(xiàn)狀進行實地地籍調(diào)查，包括權(quán)屬調(diào)查和地籍測繪工作，運用測繪、測量等專業(yè)技術(shù)手段來確定土地的權(quán)屬界限、界址位置、面積等，形成相應(yīng)的完整、系統(tǒng)的文件資料和圖件資料。這是目前土地主管部門外的其他部門難以做到的。

土地登記在經(jīng)濟社會發(fā)展過程中發(fā)揮著重大作用。土地登記作為物權(quán)公示的方式，不僅與其他不動產(chǎn)登記一樣在定爭止紛、維護交易安全和保護私人合法財產(chǎn)權(quán)等方面發(fā)揮著重大作用，而且其作為行政管理的一種手段，在行政管理方面也發(fā)揮著不可替代的重要作用，主要體現(xiàn)在：一是土地登記是嚴格土地管理的基礎(chǔ)。土地權(quán)屬是土地管理的核心，而土地登記是土地權(quán)屬管理的最重要手段。通過土地登記，確定土地權(quán)屬的界限、界址位置、面積等，可以為土地的用途、規(guī)劃管理、用地審批、征地補償、耕地保護等土地管理的局，我國土地登記工作取得了顯著成效，不僅為保護產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益、維護社會穩(wěn)定、促進社會經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重大作用，而且為實現(xiàn)全國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記打下了良好的基礎(chǔ)。目前，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)和農(nóng)村集體土地使用權(quán)登記發(fā)證基本完成。土地主管部門在長期的登記工作過程中，建立了完整的規(guī)章、制度和技術(shù)規(guī)程，健全了各級登記機構(gòu)，培養(yǎng)了一大批訓(xùn)練有素的測繪、登記人才，積累了豐富的登記經(jīng)驗和大量的登記資料，實現(xiàn)了土地登記資料的公開查詢。土地主管部門現(xiàn)有的機構(gòu)、人員和條件，完全可以勝任全國的不動產(chǎn)登記工作。由土地主管部門登記，不僅可以保證登記政策的延續(xù)性，而且可以充分利用現(xiàn)有的資源，節(jié)約大量社會成本。

所以，在不動產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗,并結(jié)合大陸實際,不動產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產(chǎn)登記機關(guān)實行垂直領(lǐng)導(dǎo)制，規(guī)定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產(chǎn)登記機關(guān)利用自己的服務(wù)進行牟利。同時尊崇了土地自然屬性，符合國際通行做法和我國國情，而且可以更加有利地保護不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，促進我國經(jīng)濟社會的科學(xué)發(fā)展和可持續(xù)發(fā)展。

五、結(jié)束語

第9篇：不動產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定范文

一、不動產(chǎn)測繪的基礎(chǔ)性作用有待進一步認識

不動產(chǎn)測繪特別是房產(chǎn)測繪的主要對象是城鎮(zhèn)房屋的自然狀況、權(quán)屬狀況、利用狀況以及相關(guān)的地形要素。通過確定房屋及基本單元的位置、權(quán)屬界限、建筑面積、共有面積等房屋基本屬性，編制房屋基本單元代碼，建立房屋實體與房產(chǎn)信息化管理的紐帶，形成房產(chǎn)測繪成果。

房產(chǎn)測繪成果經(jīng)房產(chǎn)行政管理部門核準采用后，即具備法律效力。測繪成果一定程度上作為經(jīng)濟價值衡量標準，在房地產(chǎn)開發(fā)、房地產(chǎn)交易、財政稅收、不動產(chǎn)登記、城市社會服務(wù)（建設(shè)、規(guī)劃、市政、環(huán)保、拆遷等）等方方面面都發(fā)揮著非常重要的作用。近年來，隨著房產(chǎn)價值的快速上升和社會大眾權(quán)利意識的加強，房產(chǎn)測繪在解決房產(chǎn)糾紛、維護司法公正和維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮出越來越明顯的作用。

二、不動產(chǎn)測繪立法有待進一步完善

盡管《測繪法》已經(jīng)構(gòu)建了地籍測繪、權(quán)屬測繪、房產(chǎn)測繪等不動產(chǎn)測繪的相關(guān)制度，建設(shè)部在2000年《關(guān)于認真執(zhí)行加強房產(chǎn)測繪管理的通知》中明確要求“把房產(chǎn)測繪工作作為房地產(chǎn)管理中一項重要的基礎(chǔ)性工作抓好”，同年出臺的《房產(chǎn)測繪管理辦法》進一步確認了房產(chǎn)測繪的重要作用。但遺憾的是，在《城市房地產(chǎn)管理法》（1995年1月）和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》（1998年7月）中都沒有明確房產(chǎn)測繪在房產(chǎn)管理中的相關(guān)要求。

因此，新形勢下應(yīng)當(dāng)以進一步深化改革為契機，通過有關(guān)法律法規(guī)進一步明確不動產(chǎn)測繪特別是房產(chǎn)測繪在房產(chǎn)交易和不動產(chǎn)登記中的作用，明確房地產(chǎn)行政主管部門對測繪機構(gòu)和測繪成果的管理職責(zé)。

三、不動產(chǎn)測繪監(jiān)管有待進一步加強

不動產(chǎn)測繪特別是房產(chǎn)測繪，承擔(dān)了行政管理的一項配套服務(wù)功能，具有很強的政策性。從業(yè)者除了須熟練掌握專業(yè)的測繪技能、了解國家有關(guān)政策之外，還應(yīng)該充分了解當(dāng)?shù)卦诓煌瑫r期的房產(chǎn)政策，包括權(quán)屬、銷售與登記等相關(guān)要求。

目前，全國大多數(shù)城市都由相對穩(wěn)定的房產(chǎn)測繪機構(gòu)提供測繪成果應(yīng)用于房屋產(chǎn)權(quán)管理。長期以來的實踐和發(fā)展表明，這種模式下的測繪機構(gòu)不純粹以追求經(jīng)濟利益為目標，在保持適度的市場活力的同時，有力地促進了房產(chǎn)市場的健康有序和穩(wěn)定發(fā)展，最大程度上避免了由房產(chǎn)面積引發(fā)的權(quán)利糾紛、維持了社會穩(wěn)定，同時也獲得了社會大眾的普遍認可。

現(xiàn)有條件下，在房產(chǎn)測繪完全市場化的城市中，行政管理部門面臨著更多的難題：測繪機構(gòu)入市門檻低，資質(zhì)最低的房測機構(gòu)僅需3名技術(shù)人員和10萬元注冊資金，房產(chǎn)測繪業(yè)務(wù)的規(guī)模與技術(shù)難度往往會超出其作業(yè)能力和業(yè)務(wù)范圍，容易因技術(shù)、設(shè)備、人員等軟硬件力量不足而造成成果質(zhì)量低劣；另外，在經(jīng)濟利益的驅(qū)使之下，房測機構(gòu)不排除會滿足房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的不合理要求進行違規(guī)測繪或所謂球測繪，最終損害購房人的合法權(quán)益，擾亂房地產(chǎn)市場。如果再缺乏有效的管理、賠償和處罰措施，將進一步造成房屋權(quán)利人和行政管理機構(gòu)之間的矛盾，造成社會不良影響。長此以往，最終會嚴重影響到交易和登記機構(gòu)的行政公信力。

四、不動產(chǎn)測繪和交易、登記機構(gòu)的統(tǒng)一信息平臺有待構(gòu)建

近年來，登記部門的信息化工作取得了長足進步，通過制定技術(shù)標準構(gòu)建了統(tǒng)一的登記平臺，普遍實現(xiàn)了登記信息和測繪信息的互聯(lián)共享。由于交易和登記職能的分拆，測繪機構(gòu)和交易機構(gòu)、登記機構(gòu)之間原有的信息共享機制被打破，新的統(tǒng)一信息平臺有待構(gòu)建。

在構(gòu)建新的信息平臺時，應(yīng)充分利用已建成的平臺及數(shù)據(jù)，保證不動產(chǎn)交易和登記信息的持續(xù)性和完整性，一方面避免重復(fù)投入，另一方面應(yīng)盡量利用現(xiàn)代信息技術(shù)和方法構(gòu)建平臺，以保障信息共享和查詢效率。不動產(chǎn)測繪機構(gòu)應(yīng)立足于更好地為交易和登記機構(gòu)做好配套服務(wù)工作，滿足社會大眾對測繪成果多方面的要求；不動產(chǎn)交易和登記機構(gòu)需要優(yōu)質(zhì)、穩(wěn)定的測繪成果，為不動產(chǎn)交易和登記機構(gòu)的權(quán)威性提供保障；社會公眾同樣需要公正、公平的測繪成果以維護權(quán)利各方的合法權(quán)益。因此需要構(gòu)建因地制宜、互惠互利的構(gòu)建信息統(tǒng)一平臺，確保行政部門與測繪機構(gòu)的有機銜接，為雙方提供高效、暢通、同步的測繪和權(quán)屬信息，實現(xiàn)“一圖、一網(wǎng)、一平臺”，提高不動產(chǎn)交易和登記信息的共享、查詢和應(yīng)用水平。

五、不動產(chǎn)測繪成果的異議處理機制有待建立和完善

不動產(chǎn)交易和登記具有國家公信力，不動產(chǎn)測繪成果的準確與否直接影響到不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。權(quán)利人對不動產(chǎn)測繪成果提出異議時，應(yīng)當(dāng)有順暢的處理渠道?，F(xiàn)有的測繪成果異議處理機制中，《房產(chǎn)測繪管理辦法》明確規(guī)定了省級測管部門的測繪成果質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)，具有成果監(jiān)督檢驗、委托檢驗和司法仲裁檢驗職能，但在實踐中存在較多障礙。因此，在不動產(chǎn)測繪制度的建設(shè)中，需要進一步拓寬爭議解決渠道，完善不動產(chǎn)測繪環(huán)節(jié)的異議處理機制。目前，在各地實踐中，不少地方的測繪行業(yè)協(xié)會通過篩選長期從事房產(chǎn)測繪的專業(yè)人士組成專家?guī)?，參與處理房產(chǎn)測繪成果的異議和矛盾，初步具備了處理地籍、房產(chǎn)等不動產(chǎn)測繪成果數(shù)據(jù)的委托檢驗和司法仲裁檢驗等經(jīng)驗。因此，在不動產(chǎn)測繪制度建設(shè)中，可以尊重各地實踐經(jīng)驗，進一步明確不動產(chǎn)測繪成果異議處理的機構(gòu)、程序等規(guī)定，保障不動產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)利。