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第1篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

對(duì)于法院會(huì)查封房產(chǎn)的情形有如下三種：

1、發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人惡意轉(zhuǎn)移、變賣(mài)房產(chǎn)時(shí)

2、當(dāng)事人申請(qǐng)了訴前保全;

3、在具體的執(zhí)行案件中,發(fā)現(xiàn)執(zhí)行人暫時(shí)沒(méi)有履行的能力或無(wú)其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。

依照現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定,一般的情況下是在提起財(cái)產(chǎn)保全或強(qiáng)制執(zhí)行的程序時(shí),人民法院就有可能會(huì)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行查封。通常程序和案例如下：雙方發(fā)生借貸糾紛時(shí)，當(dāng)有借貸超過(guò)法律規(guī)定利率的話是不予保護(hù)的，這樣對(duì)方必須還你的本金和應(yīng)得利息，若對(duì)方不履行其義務(wù)時(shí)可以到法院起訴他，當(dāng)他不到庭應(yīng)訴法院可以缺席判決，判決結(jié)果下來(lái)后你可以依據(jù)判決結(jié)果向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

第2篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

20世紀(jì)80～90年代以來(lái)，經(jīng)濟(jì)全球化態(tài)勢(shì)顯著加快，各國(guó)經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，相應(yīng)地產(chǎn)生了大量的國(guó)際商事糾紛。仲裁作為解決國(guó)際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國(guó)仲裁制度的建立始于20世紀(jì)初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實(shí)施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或?qū)?，一裁終局的仲裁制度，成為中國(guó)仲裁制度的一個(gè)里程碑。而中國(guó)涉外仲裁主要是指中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)和中國(guó)海事仲裁委員會(huì)，根據(jù)當(dāng)事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對(duì)含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進(jìn)行審理，做出對(duì)當(dāng)事人具有拘束力的終局裁決的爭(zhēng)議解決方式，是相對(duì)于中國(guó)國(guó)內(nèi)仲裁而言的。

由于我國(guó)涉外民商事法律制度的建設(shè)起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國(guó)現(xiàn)有的仲裁制度與國(guó)際社會(huì)還存在一定的距離。

一、我國(guó)仲裁制度的差距

1.我國(guó)仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國(guó)仲裁制度的法律淵源來(lái)看，最初各國(guó)關(guān)于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個(gè)部分加以規(guī)定，大陸法系國(guó)家初始采用此做法。另一種是單獨(dú)法規(guī)體例，即制定單獨(dú)的仲裁法，專(zhuān)門(mén)調(diào)整仲裁問(wèn)題，采用此做法的初始多為普通法系國(guó)家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國(guó)家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國(guó)家也并非完全采用單獨(dú)法規(guī)體例，如美國(guó)有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時(shí)又突出單獨(dú)仲裁立法已成為當(dāng)今仲裁立法的一種趨勢(shì)。中國(guó)仲裁立法正是順應(yīng)了這一趨勢(shì)。目前，中國(guó)仲裁制度的法律淵源既包括單獨(dú)的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關(guān)部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國(guó)推薦使用的《國(guó)際商事仲裁示范法》相比，與外國(guó)仲裁立法相比，中國(guó)的仲裁還存在著不足。

2.我國(guó)在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置上的差距

仲裁機(jī)構(gòu)是執(zhí)行仲裁制度和實(shí)現(xiàn)仲裁任務(wù)的組織保證。中國(guó)雖和世界上的其他國(guó)家一樣在仲裁法中明確了仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織性質(zhì)，但在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，仍有很大差距。由于中國(guó)現(xiàn)在還未建立國(guó)內(nèi)商會(huì)，所以，依中國(guó)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置依中國(guó)當(dāng)前實(shí)際情況需要分別進(jìn)行：涉外的仲裁機(jī)構(gòu)可以由中國(guó)國(guó)際商會(huì)組織設(shè)立；國(guó)內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)只能由市人民政府組織有關(guān)部門(mén)來(lái)統(tǒng)一建立。仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立仍需由政府批準(zhǔn)設(shè)立。

3.我國(guó)在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進(jìn)行仲裁過(guò)程中所應(yīng)遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國(guó)法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國(guó)由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結(jié)合自己的實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，采納的其他先進(jìn)國(guó)家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國(guó)在仲裁與法院的關(guān)系上的差距

依照中國(guó)《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議有效與否的爭(zhēng)議做出決定，但不是采用事后對(duì)仲裁委員會(huì)的決定進(jìn)行司法審查的方式，而是在仲裁的申請(qǐng)和受理階段參與此問(wèn)題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會(huì)合法院均有權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權(quán)，究竟由誰(shuí)做出裁決完全取決于當(dāng)事人的選擇。在經(jīng)歷了異常艱苦的談判后，我國(guó)終于在2001年加入了世界貿(mào)易組織。世貿(mào)組織涉及的問(wèn)題是多層次和多方面的，它必然對(duì)我國(guó)產(chǎn)生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對(duì)外貿(mào)易的迅速發(fā)展，而隨之產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端便對(duì)我國(guó)的爭(zhēng)議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿(mào)易組織融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程就要求我國(guó)在仲裁方面盡可能考慮適用國(guó)際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國(guó)際性所要求的，而我國(guó)的仲裁制度是在并不完全適合自由貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的條件下建立起來(lái)的，因此必須加以改革。三、中國(guó)仲裁法完善的對(duì)策

仲裁之所以成為解決涉外經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經(jīng)濟(jì)性，這也是仲裁所追求的兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)。我國(guó)仲裁制度的改革無(wú)疑也應(yīng)以公正和經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財(cái)產(chǎn)保全制度

中國(guó)仲裁財(cái)產(chǎn)保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導(dǎo)致難操作；高成本、無(wú)獨(dú)立性與國(guó)際仲裁脫軌，從而嚴(yán)重阻滯了中國(guó)仲裁的發(fā)展。

國(guó)際上為了維護(hù)仲裁的權(quán)威性在仲裁財(cái)產(chǎn)保全的立法上做了與我國(guó)仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人的請(qǐng)求“配合”采取保全措施，而且還直接授權(quán)仲裁庭可以做出財(cái)產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押爭(zhēng)議標(biāo)的物的命令。第二，當(dāng)事人不僅可以在仲裁制度程序進(jìn)行當(dāng)中申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，而且可以在仲裁程序開(kāi)始之前申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。美國(guó)、韓國(guó)、意大利、新加坡、英國(guó)、荷蘭、泰國(guó)等國(guó)家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實(shí)行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求均有權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而我國(guó)規(guī)定只有法院有采取保全措施的權(quán)力，至于能否采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施我國(guó)《仲裁法》根本沒(méi)有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因?yàn)椤睹袷略V訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當(dāng)事人不能申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。因?yàn)檫@一規(guī)定被普遍認(rèn)為是“申請(qǐng)人在仲裁機(jī)構(gòu)決定受理仲裁申請(qǐng)之后對(duì)仲裁案件做出裁決之前方可提出?！边@就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國(guó)仲裁財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定無(wú)法操作，比如根據(jù)我國(guó)涉外仲裁財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國(guó)的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請(qǐng)?zhí)峤槐簧暾?qǐng)人的住所地或財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院裁定?！奔偃绫簧暾?qǐng)人的住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地均在國(guó)外，他們沒(méi)有我國(guó)法律規(guī)定的“中級(jí)人民法院”，那么裁定由誰(shuí)，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以臨時(shí)裁決的方式采取保全措施。同時(shí)，比照先進(jìn)的國(guó)際仲裁普遍規(guī)則對(duì)《仲裁法》予以修訂實(shí)行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機(jī)構(gòu)都有權(quán)裁定或臨時(shí)裁決采取保全措施。在有管轄權(quán)的人民法院內(nèi)明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務(wù)庭室。

2.完善我國(guó)申請(qǐng)撤銷(xiāo)涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國(guó)申請(qǐng)撤銷(xiāo)涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷(xiāo)裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過(guò)于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對(duì)照《紐約公約》,以及《國(guó)際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請(qǐng)撤銷(xiāo)涉外仲裁裁決的報(bào)告審查制度沒(méi)有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對(duì)不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷(xiāo)仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國(guó)際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預(yù)沒(méi)有法律規(guī)定的限度。

3.強(qiáng)化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國(guó)的通行做法是仲裁體制的一元化即國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質(zhì)區(qū)別。就我國(guó)而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁，從性質(zhì)上講前者屬于公力救濟(jì)手段后者屬于私力救濟(jì)手段，二者的差別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般程序規(guī)則的差異，所以說(shuō)我國(guó)傳統(tǒng)的仲裁體制實(shí)際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進(jìn)步，我國(guó)于1994年頒布的《仲裁法》對(duì)傳統(tǒng)國(guó)內(nèi)仲裁體制予以否定，同時(shí)樹(shù)立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國(guó)內(nèi)仲裁與國(guó)際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國(guó)內(nèi)仲裁裁決時(shí)不僅審查裁決的程序事項(xiàng)而且審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。一旦人民法院認(rèn)為仲裁裁決認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的裁決時(shí)根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項(xiàng)而不須審查裁決的實(shí)體事項(xiàng)。另外，國(guó)內(nèi)仲裁與國(guó)際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國(guó)必須進(jìn)一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強(qiáng)化一元仲裁體制。

第3篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

論文關(guān)鍵詞 民事訴訟 證據(jù) 保全

我國(guó)關(guān)于行為保全制度的學(xué)術(shù)研究也相對(duì)落后。研究文獻(xiàn)數(shù)量較少，且研究范圍狹窄，有些研究結(jié)論仍有較大爭(zhēng)議，還有一些方面處在研究空白點(diǎn)上。例如：學(xué)界對(duì)行為保全的目的仍有爭(zhēng)議；行為保全與行為的先予執(zhí)行的界點(diǎn)尚未明確；行為保全執(zhí)行與終局執(zhí)行關(guān)系尚未理清；大多數(shù)學(xué)者在域外研究時(shí)都以大陸法系的假處分作為比較研究的對(duì)象，但事實(shí)上，并不是所有的假處分都能與我國(guó)行為保全制度相類(lèi)比，其中只有確保性假處分與我國(guó)行為保全制度較為相似，具有比較借鑒的價(jià)值。但是，關(guān)于確保性假處分與我國(guó)行為保全比較的研究卻處于空白。

一、民事訴前證據(jù)保全制度的立法現(xiàn)狀

無(wú)論哪一類(lèi)型的案件，都存在限制當(dāng)事人行為以保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。而財(cái)產(chǎn)保全涵蓋的對(duì)象僅包括財(cái)產(chǎn)，不包括行為。如果沒(méi)有行為保全制度，財(cái)產(chǎn)保全的保障作用是有限的，無(wú)法滿足全面保障當(dāng)事人權(quán)益的需要。另外，財(cái)產(chǎn)保全的目的決定了其僅具有保全判決執(zhí)行的功能。在當(dāng)今社會(huì)，僅保全判決執(zhí)行已經(jīng)不能滿足保障當(dāng)事人權(quán)益的需求了。而是要在判決生效前，及時(shí)避免當(dāng)事人不當(dāng)損失的發(fā)生或損失的擴(kuò)大才能夠更全面地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，而行為保全就有此功能，彌補(bǔ)行為保全功能上的不足。

二、民事訴訟訴前證據(jù)保全存在的問(wèn)題

（一）行為保全的立法體例紊亂

在民事訴訟法出臺(tái)以前，在是將行為保全與財(cái)產(chǎn)保全并列起來(lái)作為一項(xiàng)獨(dú)立的保全制度，還是將行為保全納入財(cái)產(chǎn)保全制度之中作為財(cái)產(chǎn)保全的特殊規(guī)定這個(gè)問(wèn)題上，學(xué)界曾有過(guò)爭(zhēng)議。江偉教授認(rèn)為，“鑒于我國(guó)《民事訴訟法》已經(jīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定了一整套程序、制度這一現(xiàn)實(shí)情況， 筆者認(rèn)為， 第二個(gè)方案是比較切合實(shí)際的選擇?！?/p>

從立法內(nèi)容來(lái)看，新民事訴訟法采取的立法體例與江偉教授的觀點(diǎn)相似，從第 100 條到第 105 條，行為保全制度的內(nèi)容被添加到財(cái)產(chǎn)保全的法條內(nèi)，并沒(méi)有關(guān)于行為保全特別規(guī)定的法條，這容易給人造成行為保全不過(guò)添附在財(cái)產(chǎn)保全之內(nèi)，兩者并無(wú)差異的印象。新民事訴訟法這樣立法的原因有兩個(gè)：第一，行為保全確實(shí)與財(cái)產(chǎn)保全有共同點(diǎn)，例如啟動(dòng)的主體、裁定做出的時(shí)限、訴前申請(qǐng)保全等，在這些方面兩種制度的確可以納入統(tǒng)一法條中進(jìn)行規(guī)定。第二，事實(shí)上，立法者并沒(méi)有明晰行為保全的特殊之處，例如訴前管轄、適用的條件、擔(dān)保問(wèn)題、執(zhí)行措施等方面。因此，在立法上僅體現(xiàn)了行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的共同之處，而避開(kāi)了行為保全在立法上應(yīng)有的特殊體現(xiàn)。

事實(shí)上，從民事訴訟法第九章的章名可以推斷我國(guó)立法的本意是將行為保全和財(cái)產(chǎn)保全并行作為完整的保全制度。但是，因?yàn)樵诰唧w法條上沒(méi)有突顯出行為保全的特殊性，所以給人以行為保全附屬于財(cái)產(chǎn)保全的感覺(jué)，造成行為保全和財(cái)產(chǎn)保全立法混同、體系紊亂感覺(jué)。

（二）行為保全的目的不明確

從《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定的表述看來(lái)，不得不產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：行為保全的目的到底是解決“判決難以執(zhí)行”，還是避免“造成當(dāng)事人其他損害”？把行為保全和財(cái)產(chǎn)保全的立法目的規(guī)定在同一條款中，這樣的立法雖然符合簡(jiǎn)潔的要求，但界限不明晰，容易造成行為保全與財(cái)產(chǎn)保全具有同一目的的誤解，進(jìn)而難以把握行為保全自身的目的。顯然，不明確的立法目的勢(shì)必導(dǎo)致行為保全適用范圍的界限不清。

（三）行為保全的適用范圍不清晰

行為保全適用范圍的不清晰主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全適用范圍界限不清晰。例如《民事訴訟法》第 100 條規(guī)定就產(chǎn)生了一個(gè)疑問(wèn)：行為保全能否適用于“因當(dāng)事人行為的原因?qū)е屡袥Q難以執(zhí)行”這一情形？還是這一情形僅為財(cái)產(chǎn)保全的適用范圍？第二，行為保全與先予執(zhí)行的適用范圍不清晰。根據(jù)民事訴訟法第 100 條規(guī)定，行為保全的適用情形是“一方當(dāng)事人的行為或原因造成當(dāng)事人其他損害的案件”。而根據(jù)《意見(jiàn)》）第 97 條規(guī)定，先予執(zhí)行的適用情形有“（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的”。這兩種情形規(guī)定其實(shí)存在重疊的內(nèi)容，難以確定界分兩者各自適用范圍。

（四）行為保全的條件不嚴(yán)謹(jǐn)

根據(jù)《民事訴訟法》第 100 條和 101 條規(guī)定，行為保全的實(shí)體條件可以歸納為以下幾點(diǎn)：一是啟動(dòng)行為保全的主體為當(dāng)事人或利害關(guān)系人和法院；二是為必要條件，即對(duì)方當(dāng)事人存在某種行為，且該行為導(dǎo)致判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害；三是如果是訴前保全，還須以提供擔(dān)保作為條件。

但是，以上條件規(guī)定比較粗略，不夠嚴(yán)謹(jǐn)。首先，行為保全與財(cái)產(chǎn)保全的結(jié)果存在本質(zhì)差異。財(cái)產(chǎn)的價(jià)值可以量化，也可以替代，即使財(cái)產(chǎn)執(zhí)行錯(cuò)誤，也可以通過(guò)金錢(qián)賠償?shù)姆绞絹?lái)彌補(bǔ)。而行為的價(jià)值卻往往難以量化，還有許多行為具有不可替代性，一旦做出就不可逆轉(zhuǎn)，這意味著如果行為保全適用錯(cuò)誤，就可能對(duì)當(dāng)事人造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失，因此行為保全必須慎重啟用。而且行為保全的適用必然是以限制被申請(qǐng)人的行為自由，來(lái)實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人的權(quán)益保護(hù)，這就可能妨礙被申請(qǐng)人實(shí)現(xiàn)某些相關(guān)權(quán)益，因此不在必要之時(shí)不得適用行為保全。但“必要性”的參考因素在我國(guó)的民事訴訟法以及相關(guān)立法中不得而知，而且根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，似乎凡能夠造成當(dāng)事人損害的都可以適用行為保全。另外，在特殊情形下，即使當(dāng)事人的申請(qǐng)符合適用行為保全的條件，鑒于特殊利益的考慮，也不應(yīng)當(dāng)適用行為保全。因此，在設(shè)置行為保全條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮必要的限制條件，才能保證行為保全的適用與其他利益之間的協(xié)調(diào)，但民事訴訟法在這方面卻未做規(guī)定。

三、完善民事訴訟訴前證據(jù)保全的對(duì)策

（一）擴(kuò)大訴前證據(jù)保全的適用條件

無(wú)論是前還是在訴訟中，無(wú)論在本訴中或在反訴中，申請(qǐng)行為保全都應(yīng)該是本案的適格當(dāng)事人。但在法院依職權(quán)啟動(dòng)行為保全的方面，我國(guó)學(xué)界存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消訴訟中法院?jiǎn)?dòng)行為保全的權(quán)力。原因在于：行為保全畢竟不同于財(cái)產(chǎn)保全，它涉及的是一個(gè)主體的人身自由，而法官作為程序的主導(dǎo)者和糾紛的裁判者應(yīng)保持中立、客觀的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)將法院依職權(quán)啟動(dòng)改為行使釋明權(quán)，由當(dāng)事人自主決定是否申請(qǐng)行為保全。

筆者對(duì)此表示贊同，行為保全的啟動(dòng)權(quán)最終應(yīng)當(dāng)完全回歸于當(dāng)事人，但是，目前并不宜完全取消。在實(shí)務(wù)中，基于擔(dān)心啟動(dòng)錯(cuò)誤將給當(dāng)事人造成損害而涉及賠償問(wèn)題，法院在主動(dòng)啟動(dòng)行為保全的問(wèn)題上非常謹(jǐn)慎，因而，法院?jiǎn)?dòng)行為保全的案件非常少，故此也不存在法院?jiǎn)?dòng)行為保全的擔(dān)憂。我國(guó)民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了公益訴訟，在這種涉及到社會(huì)公共利益的特殊案件，只要符合行為保全的條件，并且適用行為保全能夠避免重大的社會(huì)損害，不管當(dāng)事人是否申請(qǐng)，法院都應(yīng)當(dāng)及時(shí)適用，因?yàn)樗綑?quán)在公共利益受威脅之時(shí)必須讓位于公共利益。對(duì)這種涉及公共利益的，保留法院依職權(quán)啟動(dòng)行為保全應(yīng)當(dāng)是完全必要的。

（二）行為保全適用的必要條件

行為保全畢竟會(huì)涉及到人的身體自由，因此從當(dāng)事人角度而言，只要存在判決難以執(zhí)行和合法權(quán)益面臨損害威脅或損害擴(kuò)大時(shí)，即可提出保全申請(qǐng)。但從法院裁定適用的角度而言，應(yīng)當(dāng)設(shè)置謹(jǐn)慎而嚴(yán)格的條件，只有在必要之時(shí)才可以裁定適用行為保全來(lái)限制另一方當(dāng)事人的行動(dòng)自由，否則，會(huì)對(duì)另一方當(dāng)事人造成不公平。筆者認(rèn)為，法院裁定作為保全應(yīng)當(dāng)符合以下兩方面的必要性條件：第一，申請(qǐng)人所遭受的損害難以用金錢(qián)衡量，例如人身恐嚇或人身暴力所帶來(lái)的精神損害。第二，申請(qǐng)人所遭受的經(jīng)濟(jì)損失難以計(jì)算，例如申請(qǐng)人所占據(jù)的市場(chǎng)份額所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)。同時(shí)，“損失難以彌補(bǔ)”應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人承擔(dān)舉證責(zé)任，由其向法院提交相關(guān)的證據(jù)材料，由法院以上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)為原則判斷是否符合行為保全的緊迫性條件。

（三）明確訴前證據(jù)保全的保障程序

財(cái)產(chǎn)保全的強(qiáng)制執(zhí)行措施可以直接作用于財(cái)產(chǎn)本身，例如，對(duì)銀行賬戶的查封，可以直接導(dǎo)致賬戶的資金無(wú)法流通。而行為保全的強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)法直接作用于行為本身，其只能通過(guò)對(duì)被申請(qǐng)人的人身限制和不履行裁定的嚴(yán)厲懲戒等間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來(lái)保障行為保全裁定的執(zhí)行，例如，法院裁定被申請(qǐng)人在訴訟期間不得出境，而法院不得依據(jù)此裁定拘禁被申請(qǐng)人，而只能在被申請(qǐng)人違反禁令，企圖出境之時(shí)，法院通知海關(guān)協(xié)助，禁制被申請(qǐng)人出境。筆者認(rèn)為，我國(guó)民事訴訟法應(yīng)當(dāng)為行為保全的執(zhí)行設(shè)置以下強(qiáng)制措施：

1.替代履行。此措施只適用于行為保全裁定的內(nèi)容為可替代。對(duì)于可以替代履行的行為，被申請(qǐng)人拒絕履行，法院可以依照《民事訴訟法》第 252 規(guī)定，委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為所發(fā)生的費(fèi)用由被申請(qǐng)人承擔(dān)。

2.民事拘留和罰款。此措施主要適用于行為保全裁定的內(nèi)容為不可替代性的行為和不作為行為。被申請(qǐng)人經(jīng)教育仍拒不履行裁定的，法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理，相應(yīng)處以民事拘留和罰款的制裁措施。

第4篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一、訴前保全案外人的異議的界定。

訴前財(cái)產(chǎn)保全案外人的異議，法律法規(guī)沒(méi)有明確的定義。不明確案外人異議的定義，就無(wú)法識(shí)別其性質(zhì)和法律作用，就無(wú)法談及怎樣解決異議，就有可能使合法權(quán)益得不到法律的保護(hù)。因此，對(duì)案外人異議的界定是首要解決的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，利害關(guān)系人為了實(shí)現(xiàn)訴訟的目的，保護(hù)自己的合法權(quán)益，在起訴前，向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)對(duì)另一方利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)等采取查封、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制措施，而案外人以法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的的權(quán)屬并非被申請(qǐng)人所有，并提供相關(guān)的證據(jù)加以證明，以案外人的身份認(rèn)為法院采取的強(qiáng)制措施所執(zhí)行的標(biāo)的違反法律的規(guī)定，侵害其合法權(quán)益，要求解除法院已采取的強(qiáng)制措施，將已執(zhí)行的標(biāo)的歸還原主，這就是案外人提出異議的過(guò)程。從其過(guò)程來(lái)看，涉及到下列幾方面的內(nèi)容：（1）提出異議的主體不是申請(qǐng)人，也不是被申請(qǐng)人，而是與標(biāo)的物有利害關(guān)系的案外人；（2）采取強(qiáng)制措施的機(jī)構(gòu)是依法行使職權(quán)的人民法院；（3）強(qiáng)制措施已實(shí)施；（4）案外人提出異議主張權(quán)利并提供相關(guān)證據(jù)。因此，根據(jù)案外人提出異議過(guò)程所涉及的范圍和內(nèi)容，案外人在訴前財(cái)產(chǎn)保全過(guò)程中，提出異議的定義可歸納為：起訴前，法院依法根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押等強(qiáng)制措施，案外人對(duì)法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的主張自己權(quán)利，并提供相關(guān)證據(jù)的過(guò)程。

二、案外人異議的內(nèi)容。

了解異議的內(nèi)容，有助于審查異議時(shí)，有的放矢，目標(biāo)明確。從案外人提出異議的定義來(lái)看，異議的內(nèi)容是指對(duì)采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的主張權(quán)利。其包含兩個(gè)層面即異議的標(biāo)的和案外人主張的權(quán)利，要正確理解異議內(nèi)容，必須理解“標(biāo)的”和“權(quán)利”所指的范圍。在訴前保全階段，“標(biāo)的”的范圍比較狹窄，必須能夠采取強(qiáng)制措施的對(duì)象，應(yīng)指標(biāo)的物，如房產(chǎn)、金錢(qián)、股票、債券等。人身關(guān)系等不能強(qiáng)制執(zhí)行的對(duì)象不屬于標(biāo)的物的范圍?！皺?quán)利”是指案外人對(duì)標(biāo)的物主張他一定的權(quán)利，一是所有權(quán)，如房屋、車(chē)輛所有權(quán)；二是擔(dān)保權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)等權(quán)利；三是債權(quán)，如案外人對(duì)標(biāo)的有租賃權(quán)或借用的使用權(quán)等。因此，案外人主張的權(quán)利應(yīng)包括物權(quán)和債權(quán)。

三、案外人異議的法律依據(jù)。

有些人認(rèn)為，訴前財(cái)產(chǎn)保全屬于起訴前法院根據(jù)一方利害關(guān)系人的申請(qǐng)，依法對(duì)另一方利害關(guān)系人的財(cái)產(chǎn)等采取的強(qiáng)制措施，其過(guò)程不屬于執(zhí)行階段，不能適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關(guān)法律規(guī)定，案外人提出異議主張權(quán)利沒(méi)有法律依據(jù)，在訴前保全階段不應(yīng)受理案外人的異議。如果認(rèn)為法院采取的訴前保全措施侵害了他人的權(quán)益，只能由被申請(qǐng)人向法院申請(qǐng)復(fù)議，適用復(fù)議程序處理。這種觀點(diǎn)欠妥，不夠全面。對(duì)訴前保全的標(biāo)的主張權(quán)利，除了通過(guò)利害關(guān)系人提出復(fù)議外，還可通過(guò)案外人提出異議的途徑來(lái)解決。首先，案外人認(rèn)為法院采取的訴前保全措施侵害其合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)有權(quán)利提出自己的主張，通過(guò)法律來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益?！睹穹ㄍ▌t》第五條明確規(guī)定“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯?！逼浯危V前保全的裁定一經(jīng)送達(dá)利害關(guān)系人即發(fā)生法律效力，法院采取訴前保全的措施是依據(jù)生效的裁定進(jìn)行的，因此法院采取的訴前保全措施應(yīng)屬于法院的執(zhí)行過(guò)程?！睹袷略V訟法》第二百零七條第一款的規(guī)定“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行?！痹僬撸趫?zhí)行過(guò)程中，案外人認(rèn)為法院采取強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的侵害其合法的權(quán)益，有權(quán)向法院提出異議并主張自己的權(quán)力?！兑?guī)定》第70條第一款作了明確的規(guī)定“案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議?！本C上所述，案外人在訴前保全階段提出異議，對(duì)法院采取的訴前保全措施執(zhí)行的標(biāo)的物主張權(quán)利，適用執(zhí)行程序中處理案外人異議的有關(guān)規(guī)定，是有法律依據(jù)的。

四、處理案外人提出異議的程序模式。

法院受理案外人提出的異議，應(yīng)當(dāng)按照法定程序作出處理?！睹袷略V訟法》第二百零八條規(guī)定“執(zhí)行過(guò)程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤，按照審判監(jiān)督程序處理。”從該條文規(guī)定可知，對(duì)異議要“依法定程序”進(jìn)行審查，但“法定程序”是什么？沒(méi)有作明確的規(guī)定，實(shí)踐中操作起來(lái)確有難度。為了便于實(shí)踐操作，最高人民法院通過(guò)司法解釋對(duì)案外人異議的具體操作程序進(jìn)一步補(bǔ)充和完善，使“法定程序”更加具體化，更易于解決實(shí)際問(wèn)題。《規(guī)定》第70條第二款規(guī)定“案外人異議一般應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式提出，并提供相應(yīng)的證據(jù)。以書(shū)面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出?！痹摋l款確實(shí)對(duì)處理案外人異議的操作程序作明顯的細(xì)化，進(jìn)一步解釋民訴法規(guī)定的“法定程序”，解決了處理案外人異議程序上的兩個(gè)問(wèn)題，即案外人提出異議必須以書(shū)面（或口頭）提出并提供相應(yīng)的證據(jù)。結(jié)合以上的兩個(gè)規(guī)定，可得知處理案外人異議的程序模式，即案外人書(shū)面提出異議書(shū)（或口頭提出異議）-案外人提供相應(yīng)的證據(jù)-法院對(duì)異議的審查。

五、法院對(duì)案外人異議的審查。

現(xiàn)有的法律和法規(guī)對(duì)案外人異議的審查沒(méi)有規(guī)定具體的操作程序，實(shí)踐中操作起來(lái)會(huì)造成不統(tǒng)一、不規(guī)范，影響司法的嚴(yán)肅性。因此，規(guī)范審查程序勢(shì)在必行。從立法目的來(lái)理解，法院對(duì)異議的審查，應(yīng)當(dāng)對(duì)案外人的異議作出最終的結(jié)論，給提出異議的案外人一個(gè)明確的答復(fù)。案外人的異議是實(shí)體上的問(wèn)題，其主張是否成立就要看提供的證據(jù)是否充分，這涉及到對(duì)證據(jù)的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證過(guò)程。目前，尚未對(duì)審查案外人提供的證據(jù)程序進(jìn)行立法，實(shí)際操作中難免出現(xiàn)程序上的不統(tǒng)一，如何做到審查證據(jù)程序合乎法律要求？案外人的異議是實(shí)體上的問(wèn)題，要正確審查證據(jù)是否充分，必須通過(guò)類(lèi)似庭審程序來(lái)解決，這樣審查證據(jù)才具有科學(xué)性、合乎法律的要求，才能保證審查結(jié)果的準(zhǔn)確性。因此，筆者比較認(rèn)同目前實(shí)踐中普遍適用的審查證據(jù)的程序：一開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，案外人提出異議畢竟不屬于訴訟審理階段，審查證據(jù)過(guò)程應(yīng)當(dāng)與庭審過(guò)程有別，在司法實(shí)踐中普遍把審查異議的舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)謂稱(chēng)“聽(tīng)證會(huì)”。其過(guò)程為，核對(duì)參加聽(tīng)證會(huì)當(dāng)事人的身份，宣布合議庭組成人員，向當(dāng)事人交待權(quán)力和義務(wù)，舉證和質(zhì)證。二認(rèn)證，經(jīng)過(guò)“聽(tīng)證會(huì)”，合議庭對(duì)提供的證據(jù)進(jìn)行分析、采納，對(duì)案外人提出異議主張的權(quán)利作出是否支持的結(jié)論。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，審查結(jié)論可分二種情形，其一理由不成立的，應(yīng)當(dāng)予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行；其二理由成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行，并立即解除強(qiáng)制措施，將強(qiáng)制措施執(zhí)行的標(biāo)的物交回案外人。在司法實(shí)踐中還存在對(duì)案外人提出的異議一時(shí)難以確定是否成立情形，這種情況是駁回還是中止，法律沒(méi)有明確規(guī)定。但從《規(guī)定》第74條“對(duì)案外人提出的異議一時(shí)難以確定是否成立，案外人已提供確實(shí)有效的擔(dān)保的，可以解除查封、扣押……”規(guī)定來(lái)理解，如案外人主張權(quán)利未能提供充分的證據(jù)，使法院一時(shí)難以確定其異議是否成立的，應(yīng)按審查結(jié)論的第一種情形來(lái)處理。理由一是只有案外人已提供確實(shí)有效的擔(dān)保的前提下，才可以解除強(qiáng)制措施，否則強(qiáng)制措施繼續(xù)執(zhí)行；二是根據(jù)舉證分配規(guī)則，案外人對(duì)異議負(fù)有舉證責(zé)任，其不能提供充分的證據(jù)，應(yīng)負(fù)舉證不能的不利后果。

六、處理異議的訴訟文書(shū)。

對(duì)審查結(jié)論適用何種法律文書(shū)為載體問(wèn)題，《民事訴訟法》二百零八條沒(méi)有明確的規(guī)定，為規(guī)范司法實(shí)踐中的操作，確保司法的嚴(yán)肅性，便于司法實(shí)踐的操作，最高人民法院對(duì)此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充、完善?！兑?guī)定》第71條三款對(duì)異議理由不成立作明確規(guī)定“經(jīng)審查認(rèn)為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行?！痹摋l文規(guī)定對(duì)異議理由不成立的應(yīng)當(dāng)適用裁定駁回異議。但未涉及到異議理由成立的情形應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟文書(shū)處理的問(wèn)題，為進(jìn)一步解決處理異議的載體問(wèn)題，《規(guī)定》第72條作了規(guī)定“案外人提出異議的標(biāo)的物是法律文書(shū)指定的特定物，經(jīng)審查認(rèn)為案外人的異議成立的，報(bào)經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，裁定對(duì)生效文書(shū)中該項(xiàng)內(nèi)容中止執(zhí)行?！痹摋l文只限于執(zhí)行標(biāo)的中的特定物，未涉及其他的執(zhí)行標(biāo)的物，筆者認(rèn)為案外人的異議是實(shí)體上的異議，而處理實(shí)體問(wèn)題最徹底的方法是用判決，不能用判決起碼應(yīng)用裁定，這樣才確保司法的嚴(yán)肅性。因此，對(duì)案外人的異議的處理應(yīng)當(dāng)適用裁定。

七、提出異議的案外人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

第5篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一是對(duì)訴訟保全申請(qǐng)人提供的擔(dān)保難以嚴(yán)格審查。根據(jù)民事訴訟法有關(guān)規(guī)定，人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施后，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保；申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。一般申請(qǐng)人以自有房產(chǎn)或者以企業(yè)自有資產(chǎn)予以擔(dān)保比較常見(jiàn)，以保證金方式或者其他法人資產(chǎn)作為擔(dān)保的實(shí)際上相當(dāng)少。對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)狀況和價(jià)值，法院在實(shí)際審查中往往很難查清，加上法院不能把太多精力放在審查上，要求作出保全裁定越快越好，諸多因素導(dǎo)致對(duì)申請(qǐng)人的擔(dān)保資產(chǎn)的審查不是很?chē)?yán)格。這就容易產(chǎn)生如果申請(qǐng)人申請(qǐng)錯(cuò)誤給被申請(qǐng)人造成損失，申請(qǐng)人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不足產(chǎn)生新的問(wèn)題，起不到擔(dān)保的作用。

二是銀行協(xié)助查詢(xún)存在推委現(xiàn)象.法院在要求中國(guó)人民銀行協(xié)助查詢(xún)相關(guān)帳戶過(guò)程中，某些外地人民銀行，由于地方保護(hù)主義及其他因素，只協(xié)助法院查詢(xún)被保全人的基本帳戶，一般帳戶不予提供。在查詢(xún)、凍結(jié)被保全人帳戶過(guò)程中，有些銀行會(huì)利用查詢(xún)和凍結(jié)之間的一段時(shí)間做手腳將款項(xiàng)劃走，致使保全措施效果大打折扣，日后的審理和執(zhí)行工作限于被動(dòng)。

三是容易受到被查封企業(yè)的阻撓甚至暴力抗拒。查封企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備及其他財(cái)產(chǎn)，直接影響到企業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，容易引起矛盾的激化，加之這樣的保全措施通常要到被申請(qǐng)人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所進(jìn)行。有的被申請(qǐng)人仗著人多勢(shì)眾，煽動(dòng)工人進(jìn)行阻撓干擾，他們一般都是法盲，對(duì)相關(guān)法律知識(shí)不甚了解，法院工作人員在作耐心細(xì)致的解釋工作后，仍不理解，更有甚者，唆使、煽動(dòng)工人漫罵、毆打執(zhí)法人員，嚴(yán)重妨礙執(zhí)法。

四是難以得到被申請(qǐng)人的債務(wù)人的協(xié)助配合。被保全人對(duì)第三人享有到期債權(quán)，法院可以要求第三人協(xié)助暫停履行對(duì)其的到期債權(quán)。不過(guò)此項(xiàng)措施彈性較大，要看第三人是否肯予以配合。訴訟保全申請(qǐng)人提供了被申請(qǐng)人在第三人處有到期債權(quán)，但鑒于第三人與被保全人良好的合作關(guān)系，第三人予以否認(rèn)，法院又無(wú)權(quán)調(diào)查第三人處的帳目，致使保全工作難以實(shí)現(xiàn)。

為增強(qiáng)保全措施的效果，提出如下一些建議措施

一是注意對(duì)申請(qǐng)人的擔(dān)保進(jìn)行必要的審查，要求申請(qǐng)人提供詳細(xì)的財(cái)產(chǎn)清單和產(chǎn)權(quán)資料，進(jìn)行必要的核對(duì)清點(diǎn)。可以向房產(chǎn)管理部門(mén)、工商部門(mén)和熟悉情況的基層組織了解情況，或者進(jìn)行實(shí)地考察，必要時(shí)還可以要求申請(qǐng)人提交價(jià)格評(píng)估資料，保證申請(qǐng)人提供的擔(dān)保達(dá)到要求價(jià)值，防止申請(qǐng)人隨意提出申請(qǐng)濫用訴權(quán)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益。

第6篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

關(guān)鍵詞：商品經(jīng)濟(jì)代位權(quán)債權(quán)人清償

在傳統(tǒng)民法中，基于債的相對(duì)性，債權(quán)人的履行請(qǐng)求只能針對(duì)債務(wù)人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)民法中的債的擔(dān)保制度已經(jīng)不再能全面地滿足確保交易穩(wěn)定安全的要求。因此，債的保全制度產(chǎn)生了：法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，允許債權(quán)人對(duì)合同關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)合同債權(quán)的法律措施。其包括代位權(quán)制度，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。

在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的大背景之下，個(gè)體經(jīng)濟(jì)的規(guī)模不斷膨脹，個(gè)人自由的過(guò)少限制使其他個(gè)體遭到了損害，交易與流通秩序無(wú)法得到很好的確保。因此，有利于保護(hù)交易安全的債的保全方法——代位權(quán)制度找到了其存在的空間。代位權(quán)制度是在近現(xiàn)代民法中出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統(tǒng)民法理論代位權(quán)行使的效力遵循“入庫(kù)規(guī)則”。所謂“入庫(kù)規(guī)則”，是指行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后依據(jù)債的清償規(guī)則由債權(quán)人從債務(wù)人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是準(zhǔn)備債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以期確保各個(gè)債權(quán)人能平等地受償。當(dāng)代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)把行使代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)先“入庫(kù)”，先歸屬于債務(wù)人，然后由債務(wù)人向債權(quán)人進(jìn)行平等清償，此即“入庫(kù)規(guī)則”的意旨?！叭霂?kù)規(guī)則”的內(nèi)在涵義包括債權(quán)人代位權(quán)制度并非是一種直接滿足債權(quán)的制度，而只是一種保全債權(quán)的制度。因此，通過(guò)代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人與其它債權(quán)人平等受償。同時(shí)，它也體現(xiàn)了債的平等性，債權(quán)人在收取自己債權(quán)時(shí)一律平等。

在代位權(quán)制度中，按照傳統(tǒng)的保全機(jī)能，代位債權(quán)人無(wú)權(quán)直接請(qǐng)求次債務(wù)人向自己給付?？墒牵魝鶆?wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，保全機(jī)能將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度的日漸加快，傳統(tǒng)的保全機(jī)能發(fā)生了一定的變化。當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利時(shí)，有些國(guó)家的學(xué)者或法律允許債權(quán)人請(qǐng)求第三人直接向自己履行。有些學(xué)者稱(chēng)之為債權(quán)人代位權(quán)本來(lái)的趣旨與現(xiàn)實(shí)機(jī)能的悖離。

在我國(guó)，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務(wù),有些債務(wù)人故意不主張或者放棄自己的債權(quán)，使不少債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行。同時(shí)，存在很多企業(yè)體制僵硬，經(jīng)營(yíng)觀念陳舊，長(zhǎng)年虧損，企業(yè)間相互推諉債務(wù)，經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)停滯，出現(xiàn)了難以解決的“三角債”問(wèn)題，國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到了阻礙。國(guó)家為了提高司法效率，在立法時(shí)就采取了直接清償原則。

關(guān)于代位權(quán)，我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》解釋?zhuān)┑?0條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)過(guò)人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人履行清償，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅?！睆拇藯l可以得出，《合同法》解釋進(jìn)一步地改變了債權(quán)代位權(quán)制度本來(lái)的功能，代權(quán)人代位權(quán)直接承擔(dān)起了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)能，脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，因?yàn)榇粋鶛?quán)人可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，使自己的債權(quán)得到清償。

立法者對(duì)直接清償原則的規(guī)定，可能基于以下幾個(gè)原因的考慮：擔(dān)心債務(wù)人在次債務(wù)人清償后由于種種原因不向債權(quán)人清償債務(wù)；保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有效地保護(hù)債權(quán)人的利益；直接向債權(quán)人清償更有效率，可以大大簡(jiǎn)化訴訟程序，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致我國(guó)的代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法理論不一致，在實(shí)行中存在很多問(wèn)題。代位權(quán)行使的目的是為了讓債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)恢復(fù)應(yīng)有的狀態(tài)，是對(duì)債務(wù)人故意違反誠(chéng)信的補(bǔ)救。若代位權(quán)的目的由保全債權(quán)擴(kuò)充為實(shí)現(xiàn)債權(quán)，將造成對(duì)債的相對(duì)性的嚴(yán)重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規(guī)定還可能在一定程度上賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這點(diǎn)值得商榷。當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)存在無(wú)法履行債務(wù)的可能時(shí)，債務(wù)人的其他債權(quán)人也有保全債權(quán)的必要，但是并非每個(gè)債權(quán)人都能得知其債務(wù)人的債權(quán)情況。代位權(quán)人的債權(quán)與債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)都是沒(méi)有擔(dān)保的一般債權(quán)，若使代位權(quán)人具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，則將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國(guó)立法者在制定法律時(shí)，一方面，要切實(shí)保障債權(quán)人的合法利益，為妥善解決我國(guó)的“三角債”問(wèn)題提供可行的途徑；另一方面，對(duì)于實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的立法初衷，對(duì)于債的相對(duì)性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應(yīng)將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優(yōu)質(zhì)、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護(hù)。

參考文獻(xiàn):

[1]王家福:《中國(guó)民法學(xué)?民法債權(quán)》[M]，法律出版社,1991版

第7篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

一、設(shè)立預(yù)備庭的想法及指導(dǎo)思想

在審判方式改革與完善的過(guò)程中，有人提出了“一步到庭”的設(shè)想，就是說(shuō)在法院收到原告的起訴狀后，通知被告應(yīng)訴，進(jìn)行答辯，在正式公開(kāi)審判之前不向當(dāng)事人進(jìn)行任何詢(xún)問(wèn)。經(jīng)過(guò)開(kāi)庭，當(dāng)事人有話、有理都直接講在法庭之上。如此開(kāi)庭，體現(xiàn)了公開(kāi)，公平的原則，增強(qiáng)了審判活動(dòng)的透明度，排除了導(dǎo)演、演戲式的庭審活動(dòng)。此后，又提出在開(kāi)庭審判前，法官不得自行接待單方當(dāng)事人的設(shè)想。這些無(wú)疑對(duì)審判方式的改革與完善提出了更高的要求，設(shè)計(jì)了很好的方案，也可能成為庭審方式發(fā)展的方向，但是，由于行政訴訟法建立。發(fā)展的歷史較短，社會(huì)宣傳不夠廣泛深入，公民。法人、社會(huì)組織，甚至行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)行政訴訟不甚了解，或有片面理解，加上法官的行政審判經(jīng)驗(yàn)不足，行政審判的執(zhí)法環(huán)境尚有不盡人意之處，所以，我們認(rèn)為行政審判“一步到庭”的條件尚不成熟。

公開(kāi)、公平的審判是我們的原則。我們制定預(yù)備庭規(guī)范的目的是要提高行政審判的高效與權(quán)威。具體說(shuō)就是在公開(kāi)審判之前，由主審法官或受主審法官委派的法官召集各方當(dāng)事人及其訴訟人，明確各自的主體資格、訴訟請(qǐng)求。人的資格與權(quán)限。爭(zhēng)議焦點(diǎn)，雙方交換證據(jù)，并向當(dāng)事人宣布合議庭組成人員、當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以及雙方應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充提供的證據(jù)，明確本案審查的具體行政行為合法性的具體內(nèi)容，以保障庭審程序的公開(kāi)。高效，有序和權(quán)威性。

民事訴訟法和行政訴訟法都對(duì)庭審前的準(zhǔn)備工作作出了明確規(guī)定，但是沒(méi)有限定庭審前準(zhǔn)備工作的形式，這給法官提供了改革與完善行政審判方式的廣闊空間，使我們?cè)趯徟袑?shí)踐過(guò)程中，可以選擇最佳方式實(shí)實(shí)在在地完成庭審前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。

二、預(yù)備庭的結(jié)構(gòu)及相關(guān)的作法

由于以往都是由法官在庭審前分別傳喚當(dāng)事人，在開(kāi)庭前才告知當(dāng)事人或書(shū)面通知當(dāng)事人接受詢(xún)問(wèn)，了解案情，對(duì)方當(dāng)事人并不了解其中內(nèi)容。這項(xiàng)工作沒(méi)有做到公開(kāi)，沒(méi)有給當(dāng)事人一個(gè)充分實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的準(zhǔn)備時(shí)間，因此過(guò)去分散式的庭前準(zhǔn)備工作缺乏公正、透明，由此而言，預(yù)備庭的工作形式是非常必要的。

任何理想的實(shí)現(xiàn)要有其存在的客觀基礎(chǔ)，在現(xiàn)實(shí)向理想邁進(jìn)，傳統(tǒng)的審判方式向現(xiàn)代的審判方式過(guò)渡的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)選擇更加適應(yīng)的方式，依據(jù)行政訴訟法等法律的規(guī)定，參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在庭審前準(zhǔn)備階段，利用預(yù)備庭的形式進(jìn)行公開(kāi)審判前的準(zhǔn)備工作是比較適宜的。根據(jù)法律規(guī)定，直接面對(duì)當(dāng)事人完成的庭審前準(zhǔn)備工作主要包括以下幾項(xiàng)內(nèi)容：

第一、核對(duì)當(dāng)事人主體資格并對(duì)其訴訟人的權(quán)限進(jìn)行審查，根據(jù)案情決定是否需要追加第三人，并審查第三人及其訴訟人的資格

1、對(duì)當(dāng)事人主體資格的審查

這里既包括對(duì)原告主體資格的審查，又包括對(duì)被告的執(zhí)法主體資格的審查，首先，在對(duì)原告主體資格的審查時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第2條的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)是行政管理的相對(duì)人，或者是相關(guān)人。也就是說(shuō)，原告應(yīng)當(dāng)具備的條件是具體行政行為指向的權(quán)利人或義務(wù)人。

其次，在對(duì)被告主體資格審查時(shí)，根據(jù)行政訴訟法第25條和最高人民法院關(guān)于《貫徹實(shí)施、中華人民共和國(guó)行政訴訟法、若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第18條的規(guī)定，確定被告主體資格包括：

（1）原告以作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；

（2）經(jīng)過(guò)復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告；

（3）兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同作出一項(xiàng)具體行政行為的，共同作出決定的機(jī)關(guān)為被告（4）法律法規(guī)授權(quán)的組織作出的具體行政行為，該組織為被告；

（5）行政機(jī)關(guān)委托的組織作出的具體行政行為的，委托機(jī)關(guān)為被告；

（6）行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)作出的具體行政行為，該派出機(jī)構(gòu)為被告；

（7）行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)或分離的，依法承擔(dān)執(zhí)法權(quán)限的合并或分立后的機(jī)關(guān)為被告。

2、對(duì)訴訟人資格和權(quán)限范圍的審查

人分為法定人、委托人、指定人3種，他們?cè)谠V訟中各自享有不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)不同的義務(wù)，法官在審查當(dāng)事人及其訴訟人時(shí)，需要根據(jù)當(dāng)事人提交的委托材料對(duì)人的資格逐一核實(shí)，以確認(rèn)人的資格完全符合規(guī)定。對(duì)于特別授權(quán)的人，法官還要嚴(yán)格審查人的資格及權(quán)限的范圍，以約束人在訴訟過(guò)程中的行為。

對(duì)于需要追加第三人的，如果在預(yù)備庭召開(kāi)之前能夠確定的，通知第三人參加預(yù)備庭，第三人及其訴訟人的資格應(yīng)當(dāng)符合行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，審查的原則與原。被告相同，若在預(yù)備庭召開(kāi)后發(fā)現(xiàn)需要追加第三人參加訴訟的，法官應(yīng)當(dāng)宣布追加某某為本案第三人，并詢(xún)問(wèn)原，被告有無(wú)其它分歧意見(jiàn)。

在對(duì)當(dāng)事人及其訴訟人的資格進(jìn)行審查后，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，經(jīng)法庭審查，需征詢(xún)當(dāng)事人意見(jiàn)，確定各方當(dāng)事人及其人的出庭資格有效。法庭才能準(zhǔn)許以上人出庭參加預(yù)備庭，以給正式庭審活動(dòng)奠定基礎(chǔ)。

第二、送達(dá)有關(guān)法律文書(shū)

根據(jù)行政訴訟法和參照民事訴訟法關(guān)于庭前準(zhǔn)備工作的規(guī)定，法院在受理案件后需要在法定期限內(nèi)向當(dāng)事人送達(dá)有關(guān)的法律文書(shū)。包括：

1、法院在5日之內(nèi)將起訴狀副本送達(dá)被告，要求被告于10日之內(nèi)進(jìn)行答辯；

2、法院接到被告的答辯狀后5日之內(nèi)，將答辯狀副本送達(dá)原告；

3、承辦人應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利及義務(wù)，特別是當(dāng)事人的申請(qǐng)回避權(quán)利；

4、合議庭組成人員確定之后，需要在3日之內(nèi)通知當(dāng)事人及其訴訟人；

5、承辦人確定開(kāi)庭日期，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭3日前通知當(dāng)事人及其訴訟人，同時(shí)公告。

第三、宣布合議庭組成人員，交代訴訟權(quán)利義務(wù)以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益

參照民事訴訟法第115條的規(guī)定，合議庭組成人員在確定之后，需要在3日之內(nèi)通知當(dāng)事人及其訴訟人。所以，預(yù)備庭可以由一名法官主持，向當(dāng)事人及其訴訟人宣布合議庭組成人員，給當(dāng)事人一個(gè)認(rèn)識(shí)了解合議庭組成人員的過(guò)程，當(dāng)事人可以在庭審前，對(duì)于合議庭成員及書(shū)記員是否與本案有利害關(guān)系進(jìn)行調(diào)查。同時(shí)將當(dāng)事人的其它各項(xiàng)權(quán)利提前宣布。這樣，可以在開(kāi)庭審理時(shí)，減少因交待訴訟權(quán)利占用的時(shí)間，也能讓當(dāng)事人充分了解。行使其訴權(quán)提供方便，慎重處理相關(guān)權(quán)利，確實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。

第四、聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述意見(jiàn)，聽(tīng)取當(dāng)事人是否有財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行撫恤金、停止執(zhí)行具體行政行為等項(xiàng)訴訟保障權(quán)利的申請(qǐng)，并決定是否準(zhǔn)許當(dāng)事人的上述請(qǐng)求

在預(yù)備庭調(diào)查階段，法官需要聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述，詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全。

證據(jù)保全。先予執(zhí)行撫恤金。停止執(zhí)行等問(wèn)題。這些問(wèn)題可以一并在預(yù)備庭階段解決。

1、財(cái)產(chǎn)保全問(wèn)題

在審判實(shí)踐中，對(duì)于采取財(cái)產(chǎn)保全措施的可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，由其提供擔(dān)保，作出財(cái)產(chǎn)保全裁定；當(dāng)事人不提出申請(qǐng)，對(duì)具體行政行為所涉及的物品容易滅失的，法院在必要時(shí)，也可以依職權(quán)裁定采取保全措施。在行政訴訟中，根據(jù)訴訟請(qǐng)求所涉及的保全財(cái)產(chǎn)范圍，如扣押的物品，凍結(jié)的存款或者與案件有關(guān)的財(cái)物。但是，對(duì)于具體行政行為所涉及的一些證據(jù)往往是案件爭(zhēng)議的關(guān)鍵，原告或案件第三人往往向法院提出對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)的證據(jù)進(jìn)行保全。如涉及案情的帳本、合同書(shū)、圖片等。

根據(jù)《貫徹實(shí)施（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第52條的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全措施包括：查封、扣押、凍結(jié)和法律準(zhǔn)許的其它方法。

2、先予執(zhí)行問(wèn)題

在人民法院對(duì)案件作出裁判之前，為了及時(shí)解決原告的生活和生產(chǎn)的需要，及時(shí)保護(hù)原告的合法權(quán)益，裁定行政機(jī)關(guān)先行給付原告一定數(shù)額的金錢(qián)或財(cái)物。先予執(zhí)行的范圍一般限于給付撫恤金、醫(yī)療費(fèi)等類(lèi)案件。

3、停止執(zhí)行問(wèn)題

在行政執(zhí)法中一些行政機(jī)關(guān)具有執(zhí)行權(quán)，他們自行執(zhí)行時(shí)將涉及案件的有關(guān)事實(shí)認(rèn)定。證據(jù)核查等事項(xiàng)。如果允許行政機(jī)關(guān)先予執(zhí)行，可能因?yàn)樽C據(jù)滅失對(duì)案件的審理帶來(lái)一定困難。此時(shí)，法官可視案件和案情，依職權(quán)詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否提出申請(qǐng)停止執(zhí)行，決定是否裁定停止先予執(zhí)行。

第五、根據(jù)當(dāng)事人的訴訟主張，明確當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，確定開(kāi)庭審理的主要內(nèi)容

根據(jù)行政訴訟法第5條的規(guī)定，人民法院審理行政案件對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。其中包括對(duì)行為本身的審查和對(duì)行為的合法性進(jìn)行審查。許多當(dāng)事人對(duì)行政訴訟不甚了解，訴訟當(dāng)中提出許多與行政審判無(wú)關(guān)的事項(xiàng)和請(qǐng)求。所以，在行政審判中，法官們往往要對(duì)此向當(dāng)事人做大量的解釋工作，庭審中可能要占用大量的時(shí)間。如果當(dāng)事人不能接受法官們的意見(jiàn)，往往得不到好的社會(huì)效果。所以，可以利用預(yù)備庭的形式，由法官明確該案將要審查的主要內(nèi)容。明確法庭審查的具體行政行為是什么，哪些不屬于行政審判中審查的內(nèi)容，哪些問(wèn)題屬于行政審判不能作出裁判的。當(dāng)事人如有不同意見(jiàn)，可在預(yù)備庭之后向法院提出書(shū)面意見(jiàn)，由合議庭在庭審中研究決定，以減少公開(kāi)審判中庭審階段可能出現(xiàn)反復(fù)解釋。

第六、交換證據(jù)階段

根據(jù)行政訴訟法第32條的規(guī)定，被告對(duì)其作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。被告在訴訟中應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)包括：

1、執(zhí)法主體資格以及職權(quán)權(quán)限方面的依據(jù)；

2、執(zhí)法程序方面的證據(jù)；

3、具體行政行為認(rèn)定事實(shí)方面的證據(jù)，包括案件的起因，查處經(jīng)過(guò)，作出決定的時(shí)間以及是否已經(jīng)執(zhí)行的證據(jù)等；

4、具體行政行為適用的有關(guān)法律文本及條款。

根據(jù)行政訴訟法第43條的規(guī)定，法院在案件受理后，應(yīng)在通知書(shū)中要求被告于10日內(nèi)向法院提交證據(jù)。主持預(yù)備庭的法官應(yīng)將被告提交的證據(jù)交給原告。第三人各一份，由原告。第三人進(jìn)行收驗(yàn)，在行政訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任，并不能排除原告或第三人向法院提交支持其訴訟主張的舉證責(zé)任。根據(jù)行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，原告和第三人有權(quán)利和義務(wù)向法院提交支持其訴訟主張，反駁被告辯稱(chēng)的證據(jù)或證據(jù)線索。法官在預(yù)備庭中需要詢(xún)問(wèn)原告、第三人是否有證據(jù)向本院提交。如果原告或第三人已經(jīng)準(zhǔn)備了證據(jù)，能夠交換證據(jù)的，法官可以宣布將以上證據(jù)交給被告（第三人）各一份。

（待交換證據(jù)之后）對(duì)雙方提供的涉及到具體行政行為合法性有分歧。不同意見(jiàn)的證據(jù)，合議庭將在公開(kāi)審判時(shí)，當(dāng)庭予以審查質(zhì)證、認(rèn)證。對(duì)部分影印件、復(fù)印件、節(jié)錄本，請(qǐng)舉證人屆時(shí)提供原件，供法庭查驗(yàn)。如果當(dāng)事人提供原件有困難，不能說(shuō)明理由，無(wú)法提供原件予以核實(shí)其真實(shí)性，庭審中將不予認(rèn)證。如果當(dāng)事人認(rèn)為需要證人出庭時(shí)，可以在預(yù)備庭中提出，法官明確證人出庭的義務(wù)，由證人填寫(xiě)證人保證書(shū)。如果證人已經(jīng)到庭的，法官可以對(duì)證人制作筆錄，在開(kāi)庭審判中予以質(zhì)證。

法官在明確證據(jù)范圍之后，為了利于法庭的庭審活動(dòng)，需要向幾方當(dāng)事人明確提交證據(jù)的最后期限，以避免法官被無(wú)休止的舉證行為牽扯，而拖延庭審時(shí)間，也不利于法院對(duì)案件的及時(shí)審理。我們的做法是將舉證最后期限限定在法庭評(píng)議之前。如果當(dāng)事人在法庭評(píng)議之后再舉證的，一般不予采納，也不再另行開(kāi)庭。

法官在征詢(xún)當(dāng)事人及其訴訟人是否已經(jīng)明確自己在預(yù)備庭之后的工作后，可以宣布預(yù)備庭結(jié)束，請(qǐng)各方當(dāng)事人及其訴訟人根據(jù)法庭明確的庭審內(nèi)容認(rèn)真準(zhǔn)備。

三、實(shí)踐中遇到的幾點(diǎn)疑淮問(wèn)題及設(shè)想

（一）確定舉證的截止期限

舉證是當(dāng)事人的義務(wù)，對(duì)被告來(lái)講，更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律確定的訴訟責(zé)任，不提供或沒(méi)有正當(dāng)理由不能提供證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。為此，法律雖然有明確的規(guī)定，但未明確舉證期限，因而給部分當(dāng)事人以可乘之機(jī)，即不及時(shí)舉證，甚至在一審階段不舉證，此舉不僅妨礙法院及時(shí)。合法地審理案件，也妨礙對(duì)方當(dāng)事人有效地行使訴權(quán)。依照行政訴訟法第43條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本10日內(nèi)，向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，于提出答辯狀的同時(shí)，將有關(guān)證據(jù)一井提交。

我們認(rèn)為，“作出具體行政行為的有關(guān)材料”應(yīng)當(dāng)包括證據(jù)材料。如果被告在10日內(nèi)不能提交證據(jù)，又提不出該期限內(nèi)暫不能提交證據(jù)的正當(dāng)理由，應(yīng)按沒(méi)有證據(jù)論處。這樣既有利于當(dāng)事人之間公平享有訴訟權(quán)利，也有利于法官提高審判效率。

（二）當(dāng)事人不出席預(yù)備庭時(shí)如何對(duì)待

預(yù)備庭的形式是在完善行政審判方式中采取的一項(xiàng)措施，是審判的準(zhǔn)備階段，當(dāng)事人不出席預(yù)備庭時(shí)，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，所以，不能對(duì)當(dāng)事人采取強(qiáng)制措施或缺席審理。也不能因?yàn)楫?dāng)事人不出席預(yù)備庭而停止庭前的準(zhǔn)備工作。

對(duì)于當(dāng)事人不出席預(yù)備庭的，法官在預(yù)備庭之后，應(yīng)通過(guò)其它形式將預(yù)備庭已經(jīng)明確的審查階段將要審查的焦點(diǎn)內(nèi)容及有關(guān)事項(xiàng)告知未出席的當(dāng)事人，井要求其承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

（三）對(duì)于預(yù)備庭確定審查的焦點(diǎn)，當(dāng)事人在開(kāi)庭時(shí)改變的情況如何處理

通過(guò)預(yù)備庭的形式進(jìn)行庭前準(zhǔn)備，在此期間，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并將法院在該案的審判中依法審查的主要內(nèi)容告知當(dāng)事人，雙方圍繞該事項(xiàng)舉證，這些證據(jù)為庭審的順利進(jìn)行提供了便利條件。對(duì)于當(dāng)事人來(lái)講，也有了一定的準(zhǔn)備時(shí)間。對(duì)于雙方在預(yù)備庭中均予認(rèn)可的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法官可以直接明確；對(duì)不屬于案件審查范圍的證據(jù)，亦明確告知不出示。預(yù)備庭時(shí)，已經(jīng)明確的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，如果屬于確定錯(cuò)誤的，經(jīng)合議庭評(píng)議之后，可以更改。對(duì)于當(dāng)事人堅(jiān)持或不同意合議庭確立的庭審中審查的內(nèi)容，又提不出相應(yīng)的法律。事實(shí)依據(jù)的，法庭在開(kāi)庭審判時(shí)不受當(dāng)事人觀點(diǎn)的左右。當(dāng)事人如提出相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)，確屬法院依法審查的內(nèi)容，合議庭在庭審中依法應(yīng)予以審查。

第8篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

主席 尚福林

二七年八月十四日

公司債券發(fā)行試點(diǎn)辦法

第一章總則

第一條為規(guī)范公司債券的發(fā)行行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，根據(jù)《證券法》、《公司法》，制定本辦法。

第二條在中華人民共和國(guó)境內(nèi)發(fā)行公司債券，適用本辦法。

本辦法所稱(chēng)公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一年以上期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。

第三條申請(qǐng)發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合《證券法》、《公司法》和本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）核準(zhǔn)。

第四條申請(qǐng)發(fā)行公司債券，必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平地披露或者提供信息，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

第五條公司應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)信用，維護(hù)債券持有人享有的法定權(quán)利和債券募集說(shuō)明書(shū)約定的權(quán)利。

第六條中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)公司債券發(fā)行的核準(zhǔn)，不表明其對(duì)該債券的投資價(jià)值或者投資者的收益作出實(shí)質(zhì)性判斷或者保證。公司債券的投資風(fēng)險(xiǎn)，由認(rèn)購(gòu)債券的投資者自行負(fù)責(zé)。

第二章發(fā)行條件

第七條發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；

（二） 公司內(nèi)部控制制度健全，內(nèi)部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷；

（三）經(jīng)資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)評(píng)級(jí)，債券信用級(jí)別良好；

（四） 公司最近一期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)額應(yīng)符合法律、行政法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定；

（五） 最近三個(gè)會(huì)計(jì)年度實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤(rùn)不少于公司債券一年的利息；

（六） 本次發(fā)行后累計(jì)公司債券余額不超過(guò)最近一期末凈資產(chǎn)額的百分之四十；金融類(lèi)公司的累計(jì)公司債券余額按金融企業(yè)的有關(guān)規(guī)定計(jì)算。

第八條存在下列情形之一的，不得發(fā)行公司債券：

（一） 最近三十六月內(nèi)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；

（二） 本次發(fā)行申請(qǐng)文件存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；

（三）對(duì)已發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者遲延支付本息的事實(shí)，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；

（四） 嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形。

第九條公司債券每張面值一百元，發(fā)行價(jià)格由發(fā)行人與保薦人通過(guò)市場(chǎng)詢(xún)價(jià)確定。

第十條公司債券的信用評(píng)級(jí)，應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定、具有從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)資格的資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

公司與資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)約定，在債券有效存續(xù)期間，資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)每年至少公告一次跟蹤評(píng)級(jí)報(bào)告。

第十一條為公司債券提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（一）擔(dān)保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用；

（二）以保證方式提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)為連帶責(zé)任保證，且保證人資產(chǎn)質(zhì)量良好；

（三）設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)當(dāng)清晰，尚未被設(shè)定擔(dān)?；蛘卟扇”Ｈ胧?，且擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的價(jià)值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估不低于擔(dān)保金額；

（四）符合《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

第三章發(fā)行程序

第十二條申請(qǐng)發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)由公司董事會(huì)制定方案，由股東會(huì)或股東大會(huì)對(duì)下列事項(xiàng)做出決議：

（一）發(fā)行債券的數(shù)量；

（二）向公司股東配售的安排；

（三）債券期限；

（四）募集資金的用途；

（五）決議的有效期；

（六）對(duì)董事會(huì)的授權(quán)事項(xiàng)；

（七）其他需要明確的事項(xiàng)。

第十三條發(fā)行公司債券募集的資金，必須符合股東會(huì)或股東大會(huì)核準(zhǔn)的用途，且符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策。

第十四條發(fā)行公司債券，應(yīng)當(dāng)由保薦人保薦，并向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申報(bào)。

保薦人應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定編制和報(bào)送募集說(shuō)明書(shū)和發(fā)行申請(qǐng)文件。

第十五條公司全體董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)在債券募集說(shuō)明書(shū)上簽字，保證不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。

第十六條保薦人應(yīng)當(dāng)對(duì)債券募集說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行盡職調(diào)查，并由相關(guān)責(zé)任人簽字，確認(rèn)不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并聲明承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

第十七條為債券發(fā)行出具專(zhuān)項(xiàng)文件的注冊(cè)會(huì)計(jì)師、資產(chǎn)評(píng)估人員、資信評(píng)級(jí)人員、律師及其所在機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則、行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范出具文件，并聲明對(duì)所出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)責(zé)任。

第十八條債券募集說(shuō)明書(shū)所引用的審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告，應(yīng)當(dāng)由有資格的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)出具，并由至少二名有從業(yè)資格的人員簽署。

債券募集說(shuō)明書(shū)所引用的法律意見(jiàn)書(shū)，應(yīng)當(dāng)由律師事務(wù)所出具，并由至少二名經(jīng)辦律師簽署。

第十九條債券募集說(shuō)明書(shū)自最后簽署之日起六個(gè)月內(nèi)有效。

債券募集說(shuō)明書(shū)不得使用超過(guò)有效期的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者資信評(píng)級(jí)報(bào)告。

第二十條中國(guó)證監(jiān)會(huì)依照下列程序?qū)徍税l(fā)行公司債券的申請(qǐng)：

（一）收到申請(qǐng)文件后，五個(gè)工作日內(nèi)決定是否受理；

（二）中國(guó)證監(jiān)會(huì)受理后，對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行初審；

（三）發(fā)行審核委員會(huì)按照《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)辦法》規(guī)定的特別程序?qū)徍松暾?qǐng)文件；

（四）中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定。

第二十一條發(fā)行公司債券，可以申請(qǐng)一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。自中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)發(fā)行之日起，公司應(yīng)在六個(gè)月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應(yīng)當(dāng)在二十四個(gè)月內(nèi)發(fā)行完畢。超過(guò)核準(zhǔn)文件限定的時(shí)效未發(fā)行的，須重新經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)后方可發(fā)行。

首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當(dāng)不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行完畢后五個(gè)工作日內(nèi)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案。

第二十二條公司應(yīng)當(dāng)在發(fā)行公司債券前的二至五個(gè)工作日內(nèi)，將經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的債券募集說(shuō)明書(shū)摘要刊登在至少一種中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定的報(bào)刊，同時(shí)將其全文刊登在中國(guó)證監(jiān)會(huì)指定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站。

第四章債券持有人權(quán)益保護(hù)

第二十三條公司應(yīng)當(dāng)為債券持有人聘請(qǐng)債券受托管理人，并訂立債券受托管理協(xié)議；在債券存續(xù)期限內(nèi)，由債券受托管理人依照協(xié)議的約定維護(hù)債券持有人的利益。

公司應(yīng)當(dāng)在債券募集說(shuō)明書(shū)中約定，投資者認(rèn)購(gòu)本期債券視作同意債券受托管理協(xié)議。

第二十四條債券受托管理人由本次發(fā)行的保薦人或者其他經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)可的機(jī)構(gòu)擔(dān)任。為本次發(fā)行提供擔(dān)保的機(jī)構(gòu)不得擔(dān)任本次債券發(fā)行的受托管理人。

債券受托管理人應(yīng)當(dāng)為債券持有人的最大利益行事，不得與債券持有人存在利益沖突。

第二十五條債券受托管理人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

（一）持續(xù)關(guān)注公司和保證人的資信狀況，出現(xiàn)可能影響債券持有人重大權(quán)益的事項(xiàng)時(shí)，召集債券持有人會(huì)議；

（二）公司為債券設(shè)定擔(dān)保的，債券受托管理協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，債券受托管理人應(yīng)在債券發(fā)行前取得擔(dān)保的權(quán)利證明或其他有關(guān)文件，并在擔(dān)保期間妥善保管；

（三）在債券持續(xù)期內(nèi)勤勉處理債券持有人與公司之間的談判或者訴訟事務(wù)；

（四）預(yù)計(jì)公司不能償還債務(wù)時(shí)，要求公司追加擔(dān)保，或者依法申請(qǐng)法定機(jī)關(guān)采取財(cái)產(chǎn)保全措施；

（五）公司不能償還債務(wù)時(shí)，受托參與整頓、和解、重組或者破產(chǎn)的法律程序；

（六）債券受托管理協(xié)議約定的其他重要義務(wù)。

第二十六條公司應(yīng)當(dāng)與債券受托管理人制定債券持有人會(huì)議規(guī)則，約定債券持有人通過(guò)債券持有人會(huì)議行使權(quán)利的范圍、程序和其他重要事項(xiàng)。

公司應(yīng)當(dāng)在債券募集說(shuō)明書(shū)中約定，投資者認(rèn)購(gòu)本期債券視作同意債券持有人會(huì)議規(guī)則。

第二十七條存在下列情況的，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)債券持有人會(huì)議：

（一）擬變更債券募集說(shuō)明書(shū)的約定；

（二）擬變更債券受托管理人；

（三）公司不能按期支付本息；

（四）公司減資、合并、分立、解散或者申請(qǐng)破產(chǎn)；

（五）保證人或者擔(dān)保物發(fā)生重大變化；

（六）發(fā)生對(duì)債券持有人權(quán)益有重大影響的事項(xiàng)。

第五章監(jiān)督管理

第二十八條公司違反本辦法規(guī)定，存在不履行信息披露義務(wù)，或者不按照約定召集債券持有人會(huì)議，損害債券持有人權(quán)益等行為的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以責(zé)令整改；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取監(jiān)管談話、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等行政監(jiān)管措施，記入誠(chéng)信檔案并公布。

第二十九條保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的發(fā)行保薦書(shū)，保薦人或其相關(guān)人員偽造或變?cè)旌炞?、蓋章，或者不履行其他法定職責(zé)的，依照《證券法》和保薦制度的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十條為公司債券發(fā)行出具審計(jì)報(bào)告、法律意見(jiàn)、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告及其他專(zhuān)項(xiàng)文件的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和人員，在其出具的專(zhuān)項(xiàng)文件中存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，依照《證券法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定處理。

第三十一條債券受托管理人違反本辦法規(guī)定，未能履行債券受托管理協(xié)議約定的職責(zé)，損害債券持有人權(quán)益的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以責(zé)令整改；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以采取監(jiān)管談話、認(rèn)定為不適當(dāng)人選等行政監(jiān)管措施，記入誠(chéng)信檔案并公布。

第9篇：財(cái)產(chǎn)保全的有關(guān)規(guī)定范文

第二條  抵押貸款合同公證是公證機(jī)關(guān)依法證明當(dāng)事人簽訂的抵押貸款合同的真實(shí)性、合法性的活動(dòng)。

第三條  本細(xì)則適用于銀行或其他金融機(jī)構(gòu)與以自己所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的借款人之間簽訂的抵押貸款合同公證。

第四條  抵押貸款合同公證由當(dāng)事人住所地或合同簽訂地的公證處管轄。

抵押物為不動(dòng)產(chǎn)的，也可以由不動(dòng)產(chǎn)所在地的公證處管轄。

第五條  申請(qǐng)人應(yīng)填寫(xiě)公證申請(qǐng)表，并向公證處提交下列材料：

（一）法人資格證明和法定代表人身份證明及本人身份證件，代為申請(qǐng)的應(yīng)提交授權(quán)委托書(shū)和本人身份證件；

（二）貸款方的《經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)許可證》；

（三）抵押貸款合同草本及其附件；

（四）抵押財(cái)產(chǎn)清單、抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)管理權(quán)證明；

（五）抵押財(cái)產(chǎn)為土地使用權(quán)的，提交土地使用權(quán)證明；

（六）抵押財(cái)產(chǎn)為共有的，提交其他共有人同意抵押的證明；

（七）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項(xiàng)抵押需經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的，提交有關(guān)主管部門(mén)的批準(zhǔn)文件；

（八）公證員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。

第六條  抵押貸款合同應(yīng)具備下列條款：

（一）借款人、貸款人的名稱(chēng)、地址、法定代表人或代表人的姓名、借款人的開(kāi)戶銀行及帳號(hào)、合同簽訂日期、地點(diǎn)、合同生效日期；

（二）貸款的用途；

（三）貸款的幣種、金額、期限和利率；

（四）貸款的支付及償還本息的時(shí)間、方法；

（五）抵押財(cái)產(chǎn)的名稱(chēng)、數(shù)量、質(zhì)量、規(guī)格、處所、使用權(quán)屬及使用期限；

（六）抵押財(cái)產(chǎn)現(xiàn)值；

（七）抵押財(cái)產(chǎn)及其產(chǎn)權(quán)證書(shū)的占管方式、占管責(zé)任、毀損和滅失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和救濟(jì)方法；

（八）抵押財(cái)產(chǎn)投保的險(xiǎn)種、期限；

（九）抵押財(cái)產(chǎn)的處理方式和期限；

（十）違約責(zé)任及爭(zhēng)議解決方法；

（十一）借貸雙方商定的其他條款。

雙方當(dāng)事人可以在合同中約定，借款人違約時(shí)，貸款人可以申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)出具強(qiáng)制執(zhí)行證書(shū)，向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行借款人的抵押財(cái)產(chǎn)。

第七條  符合下列條件的申請(qǐng)，公證處應(yīng)予受理，并書(shū)面通知當(dāng)事人：

（一）申請(qǐng)人為該抵押貸款合同的借款人和貸款人；

（二）申請(qǐng)公證事項(xiàng)符合本細(xì)則第三條規(guī)定的范圍；

（三）申請(qǐng)公證事項(xiàng)屬于本公證處管轄；

（四）本細(xì)則第五條規(guī)定的材料基本齊全。

不符合前款規(guī)定條件的申請(qǐng)，公證處應(yīng)作出不予受理的決定，通知當(dāng)事人，并告知對(duì)不受理不服的復(fù)議程序。

受理或不受理的決定，應(yīng)在本細(xì)則第五條所列材料基本齊全后的七日內(nèi)作出。

第八條  公證員接待申請(qǐng)人，應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十四條的規(guī)定認(rèn)真制作談話筆錄，重點(diǎn)記錄下列內(nèi)容：

（一）合同簽訂的有關(guān)情況；

（二）抵押財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)值及歸屬、使用情況；

（三）各方對(duì)合同中規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)及后果是否明確，有無(wú)修改、補(bǔ)充意見(jiàn)；

（四）公證員對(duì)合同的修改、補(bǔ)充建議及當(dāng)事人對(duì)該建議的意見(jiàn)；

（五）公證費(fèi)的負(fù)擔(dān)及支付方式；

（六）公證員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)的其他情況。

第九條  辦理抵押貸款合同公證，公證員應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》第二十三條的規(guī)定進(jìn)行審查，重點(diǎn)審查下列內(nèi)容：

（一）本細(xì)則第五條所列材料是否齊全、屬實(shí)。

（二）合同條款是否完善、合法，文字表述是否清楚、準(zhǔn)確。

（三）貸款人是否具有發(fā)放本次貸款的權(quán)利。

（四）貸款的用途是否符合規(guī)定。

（五）借款人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)是否有所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。

（六）抵押財(cái)產(chǎn)是否為法律所允許抵押。

下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

1.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止買(mǎi)賣(mài)或轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)；

2.所有權(quán)有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；

3.被依法查封、扣押或采取訴訟保全措施的財(cái)產(chǎn)；

4.應(yīng)履行法定登記手續(xù)而未登記的財(cái)產(chǎn)；

5.無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)；

6.法律、法規(guī)或規(guī)章禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

（七）抵押率是否符合有關(guān)規(guī)定。

（八）抵押財(cái)產(chǎn)是否有重復(fù)抵押，已設(shè)定抵押的，抵押財(cái)產(chǎn)的余值能否承擔(dān)本次貸款的抵押責(zé)任。

（九）抵押財(cái)產(chǎn)為共有的，其他共有人是否同意。

（十）法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定該項(xiàng)抵押需經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的，是否已獲批準(zhǔn)。

（十一）合同中有強(qiáng)制執(zhí)行約定的，當(dāng)事人對(duì)該項(xiàng)約定的法律后果是否明確，意思表示是否真實(shí)。

第十條  公證員認(rèn)為必要時(shí)，可以對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行勘驗(yàn)、清點(diǎn)、評(píng)估。

第十一條  符合下列條件的抵押貸款合同，公證處應(yīng)按《公證程序規(guī)則（試行）》規(guī)定的程序和期限出具公證書(shū)：

（一）貸款人、借款人符合貸款、借款的條件；

（二）當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；

（三）合同內(nèi)容真實(shí)、合法。

合同中有強(qiáng)制執(zhí)行約定的，公證處應(yīng)賦予該公證書(shū)以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

第十二條  不符合前條第一款規(guī)定條件的，公證處應(yīng)當(dāng)拒絕公證。拒絕公證的，公證處應(yīng)在辦證期限內(nèi)將拒絕的理由書(shū)面通知當(dāng)事人，并告之對(duì)拒絕不服的復(fù)議程序。

第十三條  公證處應(yīng)設(shè)立抵押登記簿。對(duì)已辦結(jié)公證的抵押貸款合同，公證處應(yīng)對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的名稱(chēng)、數(shù)量、現(xiàn)值、處所、所有人或經(jīng)營(yíng)管理人、權(quán)益的有效期限等內(nèi)容進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)登記。

抵押登記可按規(guī)定查詢(xún)。

第十四條  以第三人所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的抵押貸款合同公證，參照本細(xì)則辦理。