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第1篇：法律系論文范文

伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產(chǎn)法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關(guān)私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律精神而對西方傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發(fā)展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀(jì)教會法的權(quán)威統(tǒng)治，這十條訓(xùn)誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統(tǒng)通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統(tǒng)法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發(fā)掘西方法律文化傳統(tǒng)的發(fā)展與演變，進(jìn)而歸納出西方法律文化的特點：

1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權(quán)利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護(hù)這十條訓(xùn)誡的權(quán)威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標(biāo)志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴(yán)格的道德契約，這些倫理道德教訓(xùn)成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會契約法體系，它們調(diào)整著教會團(tuán)體之間的經(jīng)濟(jì)往來和世俗社團(tuán)的契約活動，這為后來商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎(chǔ)。另外，“摩西十誡”實質(zhì)上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓(xùn)誡的內(nèi)容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應(yīng)遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責(zé)任和信仰的虔誠，這種秩序?qū)ξ鞣椒蓚鹘y(tǒng)乃至整個西方世界的文明都是影響深遠(yuǎn)的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導(dǎo)著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應(yīng)該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎(chǔ)之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。

2.關(guān)注私法和個人權(quán)利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統(tǒng)法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關(guān)注私法文化的理念，通過明確相關(guān)權(quán)利和責(zé)任即人類受上帝保佑和庇護(hù)的權(quán)利以及遵守“十誡”內(nèi)容的義務(wù)抑或是違反訓(xùn)誡所應(yīng)受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個人在社會活動和法律規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任?；诖?，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關(guān)注私法和個體權(quán)利與義務(wù)的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀(jì)，教會法學(xué)家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護(hù)土地、財產(chǎn)及無形權(quán)利的原則。通過對私法領(lǐng)域權(quán)益的關(guān)注，使私有財產(chǎn)占有人獲得了財、物所有權(quán)的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產(chǎn)的占有權(quán)，這也是近代以來關(guān)于占有權(quán)救濟(jì)制度的傳統(tǒng)根源。

總之，關(guān)于個人財產(chǎn)的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎(chǔ)，并為市場經(jīng)濟(jì)中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎(chǔ)。這種關(guān)注私法、保護(hù)個人權(quán)利的制度對中世紀(jì)封建社會的發(fā)展極為重要，同時也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會，而重視私法文化、保護(hù)私有財產(chǎn)的理念也是歐美社會發(fā)展進(jìn)程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關(guān)禁止做假證陷害他人的訓(xùn)令也向我們展現(xiàn)出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護(hù)權(quán)。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權(quán)利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產(chǎn)的權(quán)利等。這些權(quán)利，連同一些其他的權(quán)利，屬於絕對的權(quán)利?！盵9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權(quán)利的機(jī)會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚光大。在當(dāng)今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓(xùn)令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個人權(quán)責(zé)之觀念成為整個西方傳統(tǒng)法律文化演進(jìn)中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權(quán)益和私有財產(chǎn)是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學(xué)者認(rèn)為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀。”

二、“十誡”對西方法律文化傳統(tǒng)的影響

“十誡”的精神實質(zhì)深刻地影響著當(dāng)代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯(lián)系不再像中世紀(jì)時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規(guī)教義已滯后于當(dāng)今的社會發(fā)展，但是“十誡”的內(nèi)涵通過數(shù)次的宗教改革和世俗化進(jìn)程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統(tǒng)之中。同時，西方對“十誡”的研究和關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規(guī)則和其他教會法的引述。

第2篇：法律系論文范文

程序法律責(zé)任是法律責(zé)任體系的一個重要分支。本文從訴訟程序法的角度探討了該種法律責(zé)任的基本特征、基本分類、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)方式和責(zé)任追究程序等若干基本問題，認(rèn)為雙重處理、以公法責(zé)任為主等是程序法律責(zé)任的主要特征，刑事實體法中的法律責(zé)任不全部是實體法律責(zé)任，程序法律責(zé)任應(yīng)有接受不利裁判等多種責(zé)任承擔(dān)方式，對不同類型的程序法律責(zé)任應(yīng)設(shè)置不同的責(zé)任追究程序，在構(gòu)建程序法律責(zé)任時可能面臨程序悖論的困惑

由于程序正義理念的確立，人們開始從程序法的角度對一些傳統(tǒng)的法律概念提出質(zhì)疑，以求對有關(guān)概念作更準(zhǔn)確的把握與界定。對傳統(tǒng)法律責(zé)任體系的詰問就是其中一例。近年來訴訟法學(xué)界開始探討訴訟法律責(zé)任的問題，但探討大多局限于訴訟法的層面上（甚至僅限于民事訴訟法或刑事訴訟法的層面），沒有上升到整個程序法的高度；而且，探討大多仍停留于是否應(yīng)該設(shè)置程序法律責(zé)任的問題上，對于程序法律責(zé)任的具體問題則研究甚少。本文試圖在這方面作一點努力，以期對于程序法律責(zé)任制度的構(gòu)建乃至整個法律責(zé)任體系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律責(zé)任的特征

（一）程序法律責(zé)任兼有公法性與私法性，但主要是一種公法責(zé)任

按傳統(tǒng)的觀點，與三大訴訟法相對應(yīng)的三大實體法有的屬于公法，有的屬于私法范疇2。但對訴訟程序法的性質(zhì)，歷來有不同的看法。有人認(rèn)為三大訴訟程序法都是公法，也有人認(rèn)為刑事訴訟法與行政訴訟法是公法，而民事訴訟法則是私法。但法律責(zé)任的性質(zhì)很少有人從公法、私法的角度去討論.筆者所謂的公法法律責(zé)任即是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)必須主動追究的一種法律責(zé)任，而私法責(zé)任則需由非權(quán)力主體申請才可追究。

1、公法性的理由

(1)訴訟是公力救濟(jì)手段

從民事實體法的角度來看，當(dāng)事人之間的關(guān)系可能是純粹私法性的，但一旦選擇了訴訟途徑解決糾紛，就意味著把國家力量引入了私人領(lǐng)地，從而使原有的私法關(guān)系具有了一定的公法性。更不用說原本就屬于公法關(guān)系的刑事實體法律關(guān)系了。

國家應(yīng)當(dāng)事人之邀介入糾紛，就應(yīng)順應(yīng)當(dāng)事人一方或雙方的愿望公平合理地解決糾紛。除發(fā)動訴訟程序的原告之外，即便是被迫進(jìn)入訴訟程序的被告，甚至無獨立請求權(quán)的第三人，也應(yīng)負(fù)有積極配合訴訟的義務(wù)，應(yīng)接受法院的指令，遵循法定的程序，及時完成各種訴訟行為。如若不然，就必須承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。因為，訴訟已不再僅僅是當(dāng)事人之間的事，而是關(guān)乎國家為此所耗費資源的多寡，關(guān)乎其它已提交法院的糾紛能否得到及時處理之事。所以，這一責(zé)任固然可根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請而追究，但即使當(dāng)事人不申請，法院也應(yīng)主動追究。否則，訴訟程序中的違法行為就將泛濫。

⑵現(xiàn)代各國法官大多不再是消極裁判者，而是積極引導(dǎo)和管理訴訟

傳統(tǒng)上，兩大法系的法官在訴訟中能動性之發(fā)揮程度有較大差異。一般認(rèn)為大陸法系的法官在訴訟中積極推動訴訟向前發(fā)展，而且負(fù)有真情闡明之義務(wù)3；而由于采用對抗制訴訟模式，英美法系之法官通常僅在不得已時才干預(yù)訴訟，所有事實之發(fā)現(xiàn)皆仰仗雙方律師的爭斗，他們是消極的裁判者。然而時至今日，兩大法系在此問題上的傳統(tǒng)差異已明顯變小，尤其是近三十年來，英美積極推進(jìn)訴訟制度的改革，這種改革更多地表現(xiàn)在民事訴訟方面。1972年美國國會基于提高民事訴訟效率的需要，通過了《民事審判改革法》(CivilJusticeReformAct)。該法律要求：聯(lián)邦地區(qū)法院應(yīng)發(fā)展和實施案件管理技巧，減少民事訴訟中的開支和效率，針對個案的需要，復(fù)雜性及周期實施個別化的管理，司法官員應(yīng)盡早和持續(xù)地參加對訴訟進(jìn)程的規(guī)劃，司法官員和律師應(yīng)在審前程序保持經(jīng)常性的交流，并且運用替代訴訟解決糾紛程序解決相應(yīng)的案件。4英國自1988年對民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事訴訟規(guī)則正式生效。該規(guī)則的第1.4條規(guī)定“法院需積極管理案件，推進(jìn)本規(guī)則基本目標(biāo)的實現(xiàn)……在案件初期識別系爭點……如法院認(rèn)為適當(dāng)，可鼓勵當(dāng)事人采取可選擇爭議解決程序，并促進(jìn)有關(guān)程序的適用……為保障案件開庭審理迅速，有效率地進(jìn)行而發(fā)出指令?！?由此可見，兩大法系在民事訴訟程序上的接近，更多是英美法系在向大陸法系的靠攏，而這種靠攏又正是為其訴訟拖延的實際狀況所迫，認(rèn)識到當(dāng)事人主義訴訟模式在訴訟效率上的缺陷后不得已而為的。

至于行政訴訟，由于英美法系不如大陸法系許多國家那樣有一套專門的行政法院，也沒有我國這樣的法院內(nèi)部的專門的行政審判庭，他們雖也承認(rèn)行政法學(xué)這一學(xué)科的存在，也有較發(fā)達(dá)的行政法律制度6，但一直是用民事訴訟程序處理行政案件，只不過在處理行政案件時會適當(dāng)考慮行政法的特點及具體行政法律制度的規(guī)定，例如，美國的《聯(lián)邦行政程序法》中就有一些關(guān)于司法救濟(jì)的內(nèi)容，但相對較少，并無一套完整獨立的行政訴訟程序，

在刑事訴訟程序方面二大法系的距離沒有民事訴訟程序方面的差異那樣大。雖然英美法系的檢察官屬于行政官員，沒有大陸法系檢察官那樣的強(qiáng)制權(quán)力，甚至有所謂檢察官當(dāng)事人化之說7。但他們是代表政府（或國家）在提訟，他必須積極主動地推進(jìn)程序，如果他如某些民事案件的當(dāng)事人那樣拖延訴訟，就是一種失職。盡管英美法系的刑事程序仍主要采當(dāng)事人主義，法官較為消極，但這種消極由于檢察官對其職責(zé)不敢懈怠、積極推動訴訟而實際得到了改變，也就是說英美法系的刑事訴訟程序也是在國家權(quán)力的積極干預(yù)之下進(jìn)行的。

可見，二大法系在三大訴訟程序中，公權(quán)力均積極推動訴訟進(jìn)程，除了刑事訴訟中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默權(quán)無須積極配合法院解決爭議之外，警察與檢察官及其他所有的訴訟參與人均應(yīng)依法承擔(dān)法律所規(guī)定的各項程序義務(wù)8，否則就被追究程序法律責(zé)任。

2、私法性的理由

民事案件當(dāng)事人之間的實體關(guān)系是私法上的法律關(guān)系，相關(guān)的實體法律責(zé)任也是私法性的，追究與否概由當(dāng)事人自己決定。但其在訴訟中的關(guān)系則并非如此。當(dāng)事人之間的訴訟法律關(guān)系是在訴訟系屬中發(fā)生的9，與法院有密切的關(guān)系。當(dāng)事人在訴訟的若干階段都會發(fā)生一定的關(guān)系，在階段存在與答辯的關(guān)系，英美法系的送達(dá)由于采當(dāng)事人主義，其當(dāng)事人之間更是發(fā)生直接的聯(lián)系。在審前階段，當(dāng)事人之間會因證據(jù)交換程序（證據(jù)開示程序10）發(fā)生爭議。在執(zhí)行階段判決債權(quán)人會向判決債務(wù)人要求履行判決，債務(wù)人也可能直接向債權(quán)人償還債務(wù)。在諸如此類的直接交往中，當(dāng)事人違反法定義務(wù)的情況必然或多或少地存在，因此法院可能基于對案件的管理職責(zé)會主動追究有關(guān)人員的程序法律責(zé)任，因為此類違法行為妨害了訴訟的順利進(jìn)行，危害了訴訟的公正與效率。但是，此類違法行為同時也給其他訴訟參與人造成了損害，例如，加大了對方的訴訟成本，由于這部分的損害純屬訴訟參與人之間的私人問題，所以，法院通常不必直接追究違法者的程序責(zé)任，而應(yīng)留待相關(guān)訴訟參與人自己去決定是否申請追究。所以，這方面的責(zé)任是私法性的。這種私法責(zé)任在整個程序法律責(zé)任中僅占極小份額，而且僅存在于民事訴訟中。

（二）雙重處理

雙重處理是指如果有程序違法行為發(fā)生，那么既要追究違法者的法律責(zé)任，又要對相關(guān)的程序作必要的處理。首先，由于程序違法者的行為或者違背了國家及社會迅速公正解決爭議的意志，或者給對方當(dāng)事人或其他訴訟參與人造成了損害，就必須向法院（國家）或他人承擔(dān)法律責(zé)任。如是公法責(zé)任則應(yīng)由國家機(jī)關(guān)主動追究，如是私法責(zé)任則由法院應(yīng)訴訟參與人的請求予以追究。有程序違法行為而不予追究，將有損程序法律及國家的尊嚴(yán)，并將導(dǎo)致程序違法行為的泛濫。其次，程序違法行為同時客觀上對訴訟程序造成了損害，或是污染了程序或是延緩了訴訟進(jìn)程，或是不必要地增加了訴訟成本，既妨害了程序正義的實現(xiàn)，也增加了產(chǎn)生不公正訴訟結(jié)果的幾率，從而使得程序的固有價值與程序的工具價值都無法實現(xiàn)。所以必須對程序違法行為給程序造成的不良影響盡可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的軌道。訴訟程序法上的這種雙重處理是由程序所擔(dān)負(fù)的雙重功能所決定的，程序表面上看是一個過程，但這一過程既要努力確保助成公正的實體結(jié)果的產(chǎn)生，又要保證過程本身在一般的社會公眾看來是令人信服的且是富于效率的。過程不僅僅是手段，而是手段和內(nèi)在目的的混合體。不能為了外在的目的而輕易犧牲內(nèi)在目的。11所以在處理相關(guān)的違法行為時應(yīng)從二個方面著手，而不能忽略其中任何一個方面。

（三）懲戒性與補(bǔ)償性兼?zhèn)?/p>

在追究有關(guān)主體的法律責(zé)任時，會遇到二種情況：一是違法行為只在一定程度上損害了程序的公正性（當(dāng)然程序違法皆不可避免地會損及程序的效率，但有時這種損害較小可以忽略不計），或者僅給其他訴訟參與人的人身權(quán)利造成損害且不涉及精神損害；一是違法行為既危害了程序本身又給其他參與人造成了物質(zhì)上的或精神上的損害，或者無正當(dāng)理由地加大了司法成本。在第一種情形之下，只能給予其適當(dāng)程度的懲戒，以儆效尤。在第二種情形之下，既要針對其對程序本身的損害施加一定的懲罰，又要讓其為給他人造成的物質(zhì)及精神損失作出賠償，并補(bǔ)償國家因其違法行為而多支出的司法成本。補(bǔ)償是輔的，僅在造成實際物質(zhì)損害或可作物質(zhì)補(bǔ)償以作精神撫慰時方予實施，懲戒則只要有違法行為發(fā)生就應(yīng)實施。

（四）責(zé)任主體的廣泛性

訴訟程序法律責(zé)任主體有如下幾類：

1、國家

當(dāng)國家機(jī)關(guān)工作人員在訴訟中有違反程序法的行為且此行為給私人或私人團(tuán)體造成物質(zhì)或精神損害時，國家就成為程序法律責(zé)任主體12，亦即國家向受損害的法律主體給予賠償。

2、承辦案件的國家機(jī)關(guān)工作人員

這種人員范圍的大小因訴訟的類型而異，在刑事案件中可能涉及的人員最多，負(fù)責(zé)偵查檢察審判的三種人員都可能成為責(zé)任主體。甚至包括公檢法三機(jī)關(guān)中的輔助人員，如鑒定人勘驗人員等。在民事及行政案件中一般只有法院的有關(guān)人員可能成為責(zé)任主體，但如果行政機(jī)關(guān)（在行政案件或民事案件中）甚至司法機(jī)關(guān)（在民事案件中）作為當(dāng)事人，則問題稍顯復(fù)雜，一方面機(jī)關(guān)工作人員可能成為責(zé)任主體，另一方面，其所在機(jī)關(guān)也可能成為責(zé)任主體，機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人既可能要向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也可能向國家承擔(dān)責(zé)任，例如，在行政訴訟中法院可以責(zé)令拒不履行生效裁判的行政機(jī)關(guān)按日交納罰款（行政訴訟法第65條第3款）。

讓辦案人員承擔(dān)程序責(zé)任尚有一個問題需解決，即辦案人員的職務(wù)豁免問題。法官的責(zé)任豁免國內(nèi)外向來有不同看法，有的認(rèn)為刑事責(zé)任及行政責(zé)任（本文暫用此詞）不可豁免，民事賠償責(zé)任（本文姑用此詞）則可以豁免。有的認(rèn)為應(yīng)區(qū)別對待違法時的主觀過錯，有的則認(rèn)為應(yīng)區(qū)分法官的行為的類型。13至于警察與檢察官的責(zé)任豁免則似乎論者不多，美國的學(xué)者帕卡在分析刑事程序的兩個模式時，敘述了犯罪控制模式的主張：“警察如果破壞了限制警察逮捕權(quán)限的規(guī)則，應(yīng)對其進(jìn)行制裁。不過最適當(dāng)?shù)南拗品椒ㄊ怯删觳块T的長官進(jìn)行懲戒。因為警察部門的長官是警察是否遵守職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的最佳判斷者，由其監(jiān)督懲戒可以促使其部屬成為更優(yōu)秀的警察人員。在警察的行為確為不當(dāng)時，可予以免職，或者在一般訴訟中給予被非法逮捕公民民事賠償?！?4筆者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)行為如果違法而此違法又非經(jīng)機(jī)關(guān)授意，則應(yīng)分別情形予以處理：如果其行為沒有給訴訟參與人造成物質(zhì)損失或精神損害，則由其個人承擔(dān)法律責(zé)任；相反則由其所在機(jī)關(guān)或國家承擔(dān)賠償責(zé)任。亦即，應(yīng)實行（廣義）司法人員在訴訟程序法律責(zé)任上的有限責(zé)任豁免制。15

3、當(dāng)事人

無須贅言，三大訴訟程序中的當(dāng)事人都可能成為程序法律責(zé)任的主體。當(dāng)事人的程序違法行為的數(shù)量與種類總體上超過其他訴訟參與人，從故意拖延訴訟進(jìn)程到拒絕滿足對方當(dāng)事人的合理請求到破壞法庭秩序到無視法官的合法指令等，不一而足。

4、其他訴訟參與人

證人及非以公檢法機(jī)關(guān)工作人員身份參與訴訟的鑒定人，勘驗人，翻譯人員在訴訟中也會實施各種違反程序法的行為，他們也必須為其違法行為承擔(dān)相應(yīng)的程序法律責(zé)任。

5、案外人例如，違反法庭秩序的法庭旁聽人員，違反法院協(xié)助執(zhí)行通知的負(fù)有協(xié)助執(zhí)行義務(wù)的銀行等。

二、程序法律責(zé)任的分類

（一）初級分類

為簡化起見，避免將問題人為復(fù)雜化，我們可以按照訴訟程序法的分類，將程序法律責(zé)任對應(yīng)地分為三類，即民事訴訟程序法律責(zé)任，行政訴訟程序法律責(zé)任與刑事訴訟程序法律責(zé)任，此外，考慮到在我國增設(shè)憲法訴訟程序?qū)S護(hù)憲法的尊嚴(yán)及切實保護(hù)公民的憲法權(quán)利是必要的而且也是可望將來能實現(xiàn)的16，所以有必要在程序法律責(zé)任體系中添上第四種程序法律責(zé)任，即憲法訴訟程序法律責(zé)任。

（二）初級分類之矯正

在以上四類法律責(zé)任中有一種共同的責(zé)任。因為在四種訴訟程序中均可能發(fā)生嚴(yán)重危害司法程序，嚴(yán)重危害當(dāng)事人或其他訴訟參與人利益的程序違法行為，從而符合犯罪的本質(zhì)特征并進(jìn)而為立法者規(guī)定為犯罪，那么此時就存在一種責(zé)任類型的契合：程序違法行為的主體承擔(dān)的法律責(zé)任既是程序法律責(zé)任又是刑事法律責(zé)任。但就立法的體例而言，這種發(fā)生契合的法律責(zé)任盡管在四類訴訟程序法中會有所規(guī)定（例如籠統(tǒng)地規(guī)定某一嚴(yán)重的程序違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任），但具體的責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)主要由刑法加以規(guī)定。刑法中規(guī)定嚴(yán)重違反程序者的法律責(zé)任的實例很多，例如，我國刑法典第313條規(guī)定了拒不履行生效裁判罪，德國刑法典第154條規(guī)定了偽誓罪。17所以，以上四類程序法律責(zé)任的劃分從立法的角度來看并不很完整，它們的一小部分實際是為刑事法律責(zé)任所包容了。

三、程序法律責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）公法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

只有在以下要件都具備的情況下，有關(guān)主體才可能承擔(dān)公法性的程序法律責(zé)任：

1、程序責(zé)任能力國家或國家機(jī)關(guān)作為者或者的代表當(dāng)然具有程序責(zé)任能力。其他主體只要具備訴訟行為能力就能充當(dāng)程序責(zé)任主體。至于與刑事法律責(zé)任契合的那部分法律責(zé)任的責(zé)任能力應(yīng)依刑法的要求為據(jù)。

2、程序違法行為程序違法行為可以分為二類：（1）對于訴訟程序法明定義務(wù)的違反，例如超期羈押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）違反法官在訴訟過程中所作的指令。至少在大陸法系法官不是立法者，但是，法官在訴訟中的指令通常應(yīng)是依法發(fā)出的，是為了確保訴訟的順利并快速地進(jìn)行而對案件所作的必要的管理活動，這種指令通常應(yīng)被視為是法律的衍生產(chǎn)品，是一種特殊類型的法律，對他的違反也是一種違法。這有點類似于民事法律賦予當(dāng)事人之間約定以法律效力的情況。

3、主觀過錯由于程序法較為直觀，所以，對程序法的違反大多基于故意的主觀形態(tài)而發(fā)生，對于法官來說尤為如此。但也并不排除個別情況下違法行為是基于過失而實施的，例如，法官在開庭時明知應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人享有回避申請權(quán)而又忘記了告知，案件的旁聽人可能一時忘形而擾亂了法庭秩序。

（二）私法性法律責(zé)任的構(gòu)成要件

除了以上二個要件外，尚需另外二個要件方能令有關(guān)主體承擔(dān)私法性的程序法律責(zé)任：

1、損害結(jié)果這是指在訴訟中，某一非權(quán)力主體的違法行為實際給其他同為非權(quán)力主體造成了物質(zhì)損害或精神損害。

2、因果關(guān)系這是指違法行為與損害結(jié)果之間要有因果關(guān)系。

四、程序責(zé)任的承擔(dān)方式

1、程序無效這種責(zé)任方式主要適用于權(quán)力主體即法官，檢察官警察違法的場合不包括行政案件中的行政機(jī)關(guān)，因為行政機(jī)關(guān)雖然擁有公共權(quán)力，但那是在行政法關(guān)系中加以運用的權(quán)力，在訴訟程序中它也是聽候聆迅等待判決結(jié)果的一方當(dāng)事人，并不享有訴訟程序上的國家權(quán)力。而在我國檢察官當(dāng)事人化目前仍是一種奢望。警察作為證人出庭也依然是困難重重。

對有程序違法行為的職權(quán)主體之所以要否定其已進(jìn)行的相關(guān)程序，一是基于維護(hù)程序正義的要求，一是使其不能獲得他在實施違法行為時所希望獲得的預(yù)期結(jié)果，以示懲戒。

否定其職權(quán)主體進(jìn)行的違法程序就一定要同時否定該程序的結(jié)果及進(jìn)一步衍生的結(jié)果（所謂“毒樹之果”原則），否則就可能會有更多的執(zhí)法人員不惜以身試法去追求某種結(jié)果。而且，從實體公正的角度出發(fā)，違反程序所獲得的結(jié)果我們很難去判定她是真是假，恰如刑訊逼供所獲得的口供一樣。

但作為一種調(diào)和，需要在程序正義與實體正義之間尋求平衡，美國人在“毒樹之果”原則之外發(fā)展的了一些例外，可供借鑒。即一方面有關(guān)程序，一方面又在特殊情形之下對其結(jié)果作有限的使用。例如，在1939年的納多恩訴合眾國案件中，法院宣稱：有時“毒樹”與在法庭上被提供的證據(jù)之間的聯(lián)系可以變得就象風(fēng)吹烏云散，從而足以避免最初的違法行為對證據(jù)的污染。18筆者認(rèn)為這類例外應(yīng)嚴(yán)格限制在重罪案件當(dāng)中，例如可能判處15年以上刑期的案件。

2、失權(quán)這是指訴訟法律關(guān)系主體如果不依照法律的規(guī)定或法官的指定完成規(guī)定的訴訟行為則將面臨以后也不能進(jìn)行此訴訟行為的后果。例如，德國民事訴訟法第282條第3款規(guī)定：“關(guān)于訴之合法與否的責(zé)問，被告應(yīng)在同時并在本案言辭辯論前提出，如果在言辭辯論前，已經(jīng)規(guī)定有命被告答辯的期間，被告應(yīng)在此期間內(nèi)提出責(zé)問。第295條第1款規(guī)定：“違反了訴訟程序，特別違反了有關(guān)訴訟行為方式的規(guī)定是，如果當(dāng)事人拋棄了遵守這些規(guī)定的要求時，或者如果他在基于這種程序而進(jìn)行的最近一次言辭辯論中或在與這種程序有關(guān)的最近一次言辭辯論中，曾經(jīng)到場并且知道這種違反的情形或者可以知道而不提出責(zé)問時，就不能再提出責(zé)問。”19我國的涉外仲裁規(guī)則中也有類似的規(guī)定：“一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道本仲裁規(guī)則或仲裁協(xié)議中規(guī)定的任何條款或情事未被遵守，但仍參加制裁程序或繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序而且對此不遵守情事就是地明示地提出書面異議的，視為放棄其提出異議的權(quán)利?！?0

3、不利推定及不利裁判如果當(dāng)事人一方在訴訟中不按照法律或法官的規(guī)定及時就對方的訴訟請求或進(jìn)行答辯或?qū)Υ疝q進(jìn)行再答辯，那么法院就可以依其怠惰行為對其作不利推定，或依對方當(dāng)事人的請求作出對其不利的裁判。例如，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第8條第2至4款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以簡短明確的措辭對方當(dāng)事人提出的每一個請求作出抗辯并且自認(rèn)或否認(rèn)對于對方當(dāng)事人的事實主張……對必須回答的訴答文書中的主張，除關(guān)于損害賠償?shù)慕痤~數(shù)的主張外，在應(yīng)答訴答文書中如果沒有加以否認(rèn)，即視為自認(rèn)?！?1英國民事訴訟規(guī)則第12•1條規(guī)定：“在本規(guī)則中，缺席判決指被告符合如下情形時，法院未經(jīng)審理逕行作出的判決（a）未提出送達(dá)認(rèn)收書的；或者（b）未提出答辯的”22英國的此類缺席判決在美國也有對應(yīng)的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦譯不應(yīng)訴判決），其聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第4條第1款規(guī)定“傳喚狀中還應(yīng)當(dāng)寫明被告的應(yīng)訴和答辯期間，并應(yīng)告知被告如果不在規(guī)定的期間內(nèi)應(yīng)訴和答辯，則根據(jù)原告狀所請求的救濟(jì)，對被告作出缺席判決”23

4、支付對方當(dāng)事人多支出的訴訟費用這是法院在某一方當(dāng)事人的不合法的訴訟行為加大了對方當(dāng)事人訴訟成本的情況下對違法當(dāng)事人所做的制裁。例如美國聯(lián)邦法院的訴訟程序中規(guī)定：事實上的有錯誤或法律上無理由的訴答文書將會導(dǎo)致法院對律師及其客戶均課以相應(yīng)的制裁（例如，法院可以命令補(bǔ)償被告人因回應(yīng)所提出的不適當(dāng)?shù)臓疃ㄙM的金錢，包括其律師費用在內(nèi)）24。德國也有類似的規(guī)定，其民事訴訟法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人主張無益的攻擊與防御方法者，即使其在本案中勝訴，也可以命其負(fù)擔(dān)因此而生的費用。”第409條第一款規(guī)定：“有為鑒定義務(wù)的人，不到場或拒絕為鑒定的，應(yīng)負(fù)擔(dān)由此而生的訴訟費用”25我國司法解釋中有個別有點類似的規(guī)定：“在第二審中，一方當(dāng)事人提出新證據(jù)，致使案件被發(fā)回重審的，對方當(dāng)事人有權(quán)要求其補(bǔ)償誤工費、差旅費等費用?！?6

5、拘傳這種責(zé)任承擔(dān)方式在我國的民事訴訟法中已有規(guī)定，只不過是以對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的名義出現(xiàn)。但我國的拘傳僅適用于當(dāng)事人，而許多國家允許對證人也進(jìn)行拘傳，例如，日本民事訴訟法第194條第一款規(guī)定：“對于沒有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令拘傳?！?7德國民事訴訟法典80條也有相類似的規(guī)定。我國應(yīng)參照此類規(guī)定。

6、罰款我國的三大訴訟法中都有相關(guān)的規(guī)定，世界各國也均有規(guī)定。

7、拘留此責(zé)任承擔(dān)方式我國三大訴訟法也均有規(guī)定（所謂司法拘留），在刑事訴訟中是針對違反法庭秩序的訴訟參與人或旁聽人員所采取的，而在民事與行政訴訟中的拘留則可以適用于所有妨害民事訴訟的訴訟參與人和其他人員（包括在執(zhí)行階段），而且拘留的最長期限是15天。國外的拘留較之于我國的拘留有二個不同之處，一是其適用范圍更廣，除了適用于妨害訴訟的行為外，還適用于拒不到庭的證人，例如，德國民事訴訟法第380條第一款規(guī)定：“經(jīng)合法傳喚而不到場的證人，可以不經(jīng)申請而命其負(fù)擔(dān)因不到場而生的費用。同時可以對他處以違警罰款，不納罰款時對他科以違警拘留?！倍瞧渚辛羝谙掭^長，例如，德國民事訴訟法典第913條規(guī)定拘留最長可達(dá)6個月。28

8、紀(jì)律處分這是對違反訴訟程序法的職權(quán)主體所適用的一種責(zé)任形式，但應(yīng)僅限于該主體實施違法行為系基于過失，這種處分可以包括給予警告、記過等形式，但不宜扣減薪金，更不適宜降級。

9、免除職務(wù)如果職權(quán)主體在訴訟程序中故意違反程序法，則應(yīng)當(dāng)免去其職務(wù)，尤其是法官。法官作為社會正義最后一道防線的實際守衛(wèi)者如果故意違法，就說明他不再具有占據(jù)這一神圣職位的資格。對于法官的要求必須要高于對其他公務(wù)人員的要求，否則實際上就已經(jīng)把法官與一般公務(wù)員混同了，把法院混同于一般行政機(jī)關(guān)了，那么法院就沒有資格再去裁判行政機(jī)關(guān)作為當(dāng)事人的行政案件了。但我國目前的司法責(zé)任追究制度中對于法官的責(zé)任的追究與對一般公務(wù)員責(zé)任的追究實際上沒有二樣，例如，《人民法院審判紀(jì)律處分辦法》第條規(guī)定……。對故意違反法律的審判人員居然仍允許他留在法官的位置上操刀斷案，實際是將當(dāng)事人置于非常危險的境地。誠如學(xué)者所言：“對法官的處罰不應(yīng)以行政的方式進(jìn)行，法官只有合格與不合格二種，如果事實證明某個法官不具有法官行為能力或其缺乏公正倫理，而在其受行政處分后續(xù)任法官，那簡直就是對公正的嘲弄，這與讓搶劫犯去把守銀行何異？”29

10、刑事責(zé)任訴訟程序中的職權(quán)主體如果嚴(yán)重故意違反法律則除了應(yīng)免除其職務(wù)外，尚應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而且，不應(yīng)對其單獨適用罰金等財產(chǎn)刑。其他訴訟參與人甚至案外人如果有嚴(yán)重的違法行為也應(yīng)追究其刑事責(zé)任，

值得注意的是，在英美法系的訴訟程序法律責(zé)任體系之中有一獨特的責(zé)任形式，即藐視法院罪（制裁）。“英國法上的藐視法院系指旨于損害或干擾司法訴訟程序的行為，英國法認(rèn)為法官有處罰這種行為的內(nèi)在管轄權(quán)（INHERENTJURISDICTION）。藐視法院分為兩類，即（1）刑事性質(zhì)的；（2）訴訟法性質(zhì)的。屬于訴訟法性質(zhì)的一般稱為民事藐視。刑事藐視法院構(gòu)成普通法上的輕罪，用罰金與監(jiān)禁處罰。。。。。。常見的刑事藐視為干擾證人、陪審員，證人經(jīng)傳喚不出庭，違反法院禁止公布證人姓名的指示，在訴訟系屬中公布旨于損害公正審理的材料，對訴訟當(dāng)事人施加不適當(dāng)?shù)膲毫?，使?dāng)事人按照他們不愿意接受的條件達(dá)致和解協(xié)議等……如果持續(xù)不執(zhí)行法院的裁決，監(jiān)禁可以是不定期的?！?0相應(yīng)的立法較多，例如，英國的新民事訴訟規(guī)則第32•14條規(guī)定：“如果證人對案件事實沒有誠實的信念，在事實聲明所確認(rèn)的書證中做虛假陳述，或者引致虛假陳述的，可以向有關(guān)證人提起藐視法庭訴訟。”該國的訴訟指引第4•11條規(guī)定：“宣誓證人如果拒不遵守依《民事訴訟規(guī)則》第34章對其簽發(fā)的出庭作證的命令，可對其提起藐視法庭的訴訟?！?1藐視法庭這一獨特的責(zé)任形式的貢獻(xiàn)正如丹寧勛爵所轉(zhuǎn)引的那樣：“沒有任何事情能比保持日常司法工作的純潔性更重要了，據(jù)此，當(dāng)事人才可能保持自身和名譽(yù)不受無端的損害……蔑視法庭罪無疑是普通法對歐洲大陸以外不知道這種司法慣例的世界大部分地方促進(jìn)文明行為所做的一個偉大貢獻(xiàn)?！?2

五、相關(guān)程序

（一）責(zé)任追究程序

1、刑事責(zé)任之追究程序如果在訴訟中發(fā)現(xiàn)有程序違法行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)入刑事公訴程序。（1）程序之啟動非職權(quán)主體在訴訟中的行為構(gòu)成犯罪的，若違法行為發(fā)生在民事或行政案件中則由主審法官將案件移送公安機(jī)關(guān)偵查；若發(fā)生在刑事訴訟中，偵查階段的違法行為由該案的偵查機(jī)關(guān)（公安或檢察院）一并偵查（以便合并審理，提高效率），審判階段的違法行為由主審法官所在的法院申請上級法院指定另一法院審理，但仍由原程序中的檢察院負(fù)責(zé)。法官、檢察官、警察等職權(quán)主體的違法行為構(gòu)成犯罪的，如果該案中有另一職權(quán)主體指控其犯罪，則應(yīng)由該案的管轄法院將案件移送給上一級檢察院指定另一檢察院偵查并決定是否提起公訴。如果非職權(quán)主體（包括行政訴訟中的行政機(jī)關(guān)）指控公安司法人員犯罪，則指控應(yīng)向負(fù)責(zé)原案件的檢察機(jī)關(guān)的上一級檢察院提出，并由該院指定另一檢察院處理。

在英美法系藐視法庭罪一般是由受到干擾或藐視的法庭的法官直接處理而非交由另一法庭處理33，并不避諱被指責(zé)違反回避原則（有時違法行為直接侵害的是法官本人）。但我國不能采用相同的程序，因為我國法官目前的素質(zhì)不能保證其在其個人尊嚴(yán)遭受冒犯的情況下能夠公正地作出處理。

2．追究訴訟參與人非刑事的程序責(zé)任之程序

如果程序違法行為是在民事及政訴訟中實施的，或是在刑事訴訟的法庭審理階段實施的，則自然由該案的法官作出裁判。如果是在刑事訴訟中的偵查或?qū)彶殡A段實施的，按現(xiàn)行刑事訴訟法及有關(guān)司法解釋是由公安或檢察機(jī)關(guān)予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g違反了法定義務(wù)，則由執(zhí)行機(jī)關(guān)追究責(zé)任。但考慮到我國強(qiáng)制措施的運用中存在問題較多，應(yīng)參照許多法治國家的強(qiáng)制措施均是由法官決定的（個別由檢察官決定），因為這樣做有利于遏止偵檢人員的違法行為。

3．追究訴訟中之職權(quán)主體非刑事的程序責(zé)任的程序

如果在刑事訴訟中警察或檢察官的違法行為不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任由法官依訴訟參與人或案外人之申請，或依職權(quán)主動追究。如果法官有程序違法行為但不構(gòu)成犯罪，則其法律責(zé)任應(yīng)由專門的司法懲戒委員會作出決定，因為法官在職務(wù)保障方面應(yīng)享有較之于其他公務(wù)人員更高之保障。至于司法懲戒委員會不能設(shè)于各級法院內(nèi)部，如果如法官法規(guī)定的那樣由本院人員決定是否追究法官的法律責(zé)任，那么在許多情況下可能只是一種奢望，而且這種機(jī)制會進(jìn)由一步降低法官的獨立性，因為法官在這種機(jī)制之下更得看他本院長官的臉色行事了34。目前可考慮在最高院及各個高級法院內(nèi)部通過選舉（而非指定）的方式各產(chǎn)生一個司法懲戒委員會（成員必須均為法官）35，再由各個司法懲戒委員會各選出一人組成一個特別司法懲戒委員會。各高院的司法懲戒委員會負(fù)責(zé)其下級法院法官受彈劾案的裁判，最高法院的司法懲戒委員會負(fù)責(zé)高級法院法官受彈劾案的裁判，特別司法懲戒委員會負(fù)責(zé)最高法院法官彈劾案的裁判。

對法官的彈劾程序可以由訴訟參與人或案外人提起，也可以由檢察機(jī)關(guān)提起。司法懲戒委員會應(yīng)當(dāng)采用對論程序，做最終評議時必須實行秘密投票表決的方式。此外，應(yīng)注意的是彈劾的事由應(yīng)僅限于法官有程序違法行為，因為法官的實體違法行為常常是與其程序違法行為伴生或以其為誘因，通過審查其程序違法行為一般即可同時查清其實體違法行為。

（二）救濟(jì)程序

1、追究刑事責(zé)任時的救濟(jì)程序如果某一人員因訴訟程序中的違法行為而被追究刑事責(zé)任，那么就應(yīng)以完整的兩審終審制度確保追究的公正性。即便程序違法行為是在二審程序中發(fā)生的而且又是由同一審判組織予以審判的，那么也應(yīng)允許其在原案二審程序之后就該二審法院所作的對其不利的裁判提起上訴，即向原二審法院的上級（第三審級）法院上訴。

2、追究訴訟參與人或案外人非刑事的程序責(zé)任時的救濟(jì)程序。對此類被追究者應(yīng)予區(qū)別對待，如果所給予的制裁較重，如拘留，罰款，支付對方高額訴訟費用等，則應(yīng)允許其對法院的裁判提出上訴或抗告36，

3、追究偵檢審人員非刑事的程序責(zé)任時的救濟(jì)程序法官對偵查、檢察人員是否應(yīng)承擔(dān)非刑事的程序責(zé)任作出了裁判后，如果偵查、檢察人員或控告人不服，則可以提起上訴。但對于司法懲戒委員就法官彈劾案作出的裁判則不允許再尋求上訴，因為司法懲戒委員會的組成方式及其審判方式已能夠保證其裁判具有很高的公正性。

（三）一個似是而非的悖論

對于程序中違法行為的實施者追究程序法律責(zé)任是可以理解的，而在此追究程序若又再次發(fā)生程序違法行為，則又需再啟動另一程序責(zé)任追究程序……這樣就似乎陷入了一個可怕的循環(huán)、悖論之中37。然而，這不是一種無休止的循環(huán)。這種循環(huán)不是一種簡單重復(fù)的循環(huán)，一般每個程序都有其不同的解決對象，而且循環(huán)的次數(shù)實際取決于程序法在一個國家的受尊重與執(zhí)行的程度，因為，如果能嚴(yán)格按照法律追究程序違法者的法律責(zé)任則程序法的威信必將真正樹立起來，程序違法行為必將越來越少，追究程序違法責(zé)任的程序最終將幾可束之高閣。

【注釋】

1本文雖然仍主要是從訴訟法的角度來研究程序法律責(zé)任問題（這顯然是因為訴訟法是程序法中最重要的組成部分），但以程序法律責(zé)任為題首先表明了筆者的一種觀點，即應(yīng)當(dāng)針對傳統(tǒng)的法律責(zé)任實際就是實體法律責(zé)任的事實，提出一個全新的、處于同一層面的、與之對立的概念，即程序法律責(zé)任，這樣才能真正地完善法律責(zé)任的體系，才能有助于盡快構(gòu)建起和諧的程序法律責(zé)任制度。

2但已有較多學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代民商法由于有了較多國家干預(yù)的內(nèi)容，出現(xiàn)了所謂私法公法化的現(xiàn)象。相反，行政法卻有所謂公法私法化的傾向，例如行政合同。

3即法官有義務(wù)使當(dāng)事人就法官自己所認(rèn)為重要的一切事實作充分的說明。而且如遇疑問可以進(jìn)行職權(quán)調(diào)查。

4湯維建、徐卉、胡浩成譯《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟流程》，法律出版社2001年版，第159頁

5徐昕譯《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社，2001年版，第4頁

6當(dāng)然，從歷史的角度來看，英美的行政法的發(fā)展相對滯后，英國人在相當(dāng)長的時間內(nèi)不承認(rèn)行政法，認(rèn)為行政法是專制的產(chǎn)物，而且直到現(xiàn)在仍有人認(rèn)為英國的行政法全然沒有一個新法律部門的門面。參見姜明安主編《外國行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144頁

7美國的律師在法庭上無權(quán)監(jiān)督審判活動，他們只是與辯護(hù)律師平起平坐的公訴律師。參見楊誠、單明主編《中外刑事公訴制度》法律出版社，2000年版，第91頁。但是美國檢察官在辯訴交易等方面所擁有的廣泛權(quán)力則又是許多國家的檢察官所不敢企求的。

8在德國與日本等國的民事訴訟法中有條文規(guī)定了當(dāng)事人有作真實陳述的義務(wù)（日本民事訴訟法第207至209條），這也間接地否定了民事案件當(dāng)事人享有沉默權(quán)。而我國的民事訴訟法由于允許當(dāng)事人在大多數(shù)案件中可以不出庭，因此我國的民事案件的當(dāng)事人實際一般是享有沉默權(quán)的。筆者在對此問題有所感悟的同時，從一些譯注中得知有學(xué)者正就相關(guān)問題進(jìn)行課題研究。參見〖美〗理查德.A.波斯納著《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，徐昕徐昀譯，中國法制出版社，2001年版，第46頁（注釋）

9傳統(tǒng)上，民事訴訟法學(xué)界認(rèn)為民事訴訟法律關(guān)系僅是法院與訴訟參與人之間的訴訟關(guān)系，但趙鋼教授對此提出了質(zhì)疑，認(rèn)為還應(yīng)包括當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與其他訴訟參與人之間在訴訟過程中形成的訴訟法律關(guān)系。參見江偉主編《民事訴訟法》》（第三章），高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2000年版，第44頁

10英美的證據(jù)開示程序與我國的證據(jù)交換有很大的差異，前者有豐富的多的具體內(nèi)容，但同時又是耗時過多和成本高昂的程序，常常被用于給對方當(dāng)事人造成拖延和不必要花費的非法目的。參見〖美〗杰弗里.C.哈澤德、米歇爾•塔魯伊著〈美國民事訴訟法導(dǎo)論〉，張茂譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。第121頁

11〖美〗富勒：《社會秩序的原則》，1981年，第47至64頁

12我國的國家賠償法沒有用法律責(zé)任主體這一概念，而是使用了“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”一詞。一些教材也區(qū)分使用這兩個概念，認(rèn)為國家賠償責(zé)任的主體是國家，而國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是致害的國家機(jī)關(guān)。例如，姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》（第27章），北京大學(xué)出版社/高等教育出版社，1999年版，第402頁。

13過去，英國法官的豁免權(quán)范圍取決于法官的地位，舊判例區(qū)分高級法院法官與低級法院法官，前者的行為即使有意損害他人利益，亦享受司法豁免權(quán)，而后者的司法豁免權(quán)則限于行使審判權(quán)范圍內(nèi)的行為，1975年上訴法院的Sirrrosv•Moo案判決廢止了這項原則。參見沈達(dá)明編著《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19頁。

14李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社，1992年版，第27頁。

15其實，關(guān)于程序責(zé)任的豁免權(quán)之爭在其他領(lǐng)域也存在，例如仲裁員的責(zé)任問題。美國完全免除仲裁員的責(zé)任，奧地利澳大利亞南非等國則要求仲裁員承擔(dān)責(zé)任，但在是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任上則有不同規(guī)定。而日本捷克等國立法上無規(guī)定，實際上無案例，理論上無討論。參見黃進(jìn)、徐前權(quán)、宋連斌：《仲裁法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第72至73頁。

16憲法訴訟應(yīng)是一個相對完整獨立的訴訟制度，它應(yīng)有獨特的受案范圍，專門的訴訟程序，專門的審判機(jī)關(guān)。最高法院2001年6月28日通過的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)民事責(zé)任的批復(fù)》，雖涉及憲法問題，但離建立真正的憲法訴訟制度仍相距甚遠(yuǎn)。

17徐久生譯《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》，中國政法大學(xué)出版社，1991年版，第109頁。

18〖美〗喬恩.R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社，1993年版，第252頁。

19謝懷拭譯《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第69頁，第71頁。濫用訴訟權(quán)利也是一種程序違法行為，德國法此處的規(guī)定就是對這類違法行為的制裁。

20《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（1995年10月1日起施行文本）第45條。

21白綠鉉卞建林譯《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》，中國法制出版社2000年版，第23、24頁。

22同注5，第54頁。

23同注21，第12頁。應(yīng)注意的是英美兩國的缺席判決與我國的缺席判決有很大差異，前者實際是對不應(yīng)訴當(dāng)事人的制裁，而后者按我國的一般觀點不是制裁，且應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真審查既有訴訟文書與證據(jù)的基礎(chǔ)上盡可能正確地作出。。

24同注4，第14頁。

25同注19，第22、101頁。

26《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第39條。二審提出新證據(jù)可能是由客觀原因造成的，不一定是出于拖延訴訟的目的，所以，此條文的實質(zhì)與前所引的美、德等國的規(guī)定或條文的精神是不一樣的。

27白綠鉉編譯《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第81頁。

28同注26，第94、251頁。

29徐顯明：《司法改革20題》，載于《法學(xué)》1999年第9期，第6頁。

30沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社，2002年版，第19至20頁。

31同注5，第163，568頁。

32丹寧：〈法律的正當(dāng)程序〉，法律出版社1999年版，第1，2頁。

33參見注32所引書的第一章中所列舉的幾個案例（第1至60頁）

34《法官法》第48、49條規(guī)定：“人民法院設(shè)法官考評委員會……考評委員會主任由本院院長擔(dān)任”。

35此前，其他學(xué)者也有類似的觀點，例如，常怡：《審判監(jiān)督與審判獨立》，載于《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社，2000年版，第623頁。

第3篇：法律系論文范文

關(guān)鍵詞：學(xué)生傷害事故；法律責(zé)任；過錯責(zé)任原則

近年來，隨著辦學(xué)規(guī)模的日益擴(kuò)大和公民權(quán)利意識的不斷增強(qiáng)，學(xué)生傷害事故及其所引發(fā)的學(xué)校法律糾紛也越來越多，許多學(xué)校在出現(xiàn)了學(xué)生傷害事故后常常表現(xiàn)出不知所措，要么為了息事寧人而以犧牲學(xué)?；蚪處熀戏?quán)益為代價，要么不恰當(dāng)?shù)鼐S護(hù)學(xué)?；蚪處煓?quán)益而導(dǎo)致事態(tài)難以收拾。學(xué)生傷害事故日益成為困擾學(xué)校工作和阻滯學(xué)校發(fā)展的嚴(yán)重問題。如何從法律視角探析學(xué)生傷害事故的法律構(gòu)成及其責(zé)任認(rèn)定，充分利用法律手段妥善處理學(xué)生傷害事故，減少學(xué)生傷害事故對學(xué)校教育教學(xué)秩序的負(fù)面影響，切實維護(hù)學(xué)校、教師和學(xué)生的合法權(quán)益，就成為一個具有重要意義的現(xiàn)實問題。

一、學(xué)生傷害事故及其法律構(gòu)成

學(xué)生傷害事故又稱學(xué)校事故，它是指在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動或者學(xué)校組織的校外活動中，以及在學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。學(xué)生傷害事故既是一個時間概念，也是一個空間概念，不能把兩者割裂開來。把學(xué)生傷害事故僅僅理解為“學(xué)生在學(xué)校期間發(fā)生的人身傷害事故”、“在學(xué)校管理下的學(xué)生所發(fā)生的事故”或者“就是校園內(nèi)發(fā)生的事故”等等，都是不全面因而也是不科學(xué)的。學(xué)生傷害事故可能發(fā)生在校園內(nèi)，也可能發(fā)生在校園外；可能發(fā)生在教學(xué)上課期間，也可能發(fā)生在放學(xué)及下課期間；還可能發(fā)生在寒假、暑假期間，關(guān)鍵要看是不是學(xué)校組織的教育教學(xué)活動或者學(xué)校負(fù)有管理責(zé)任的范圍之內(nèi)。對學(xué)生傷害事故在認(rèn)識上產(chǎn)生錯誤和混亂，必然不利于確定當(dāng)事各方在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任，以及責(zé)任認(rèn)定后賠償原則的適用，不利于學(xué)生傷害事故的科學(xué)合理解決。

學(xué)生傷害事故可以從不同角度進(jìn)行不同分類，從責(zé)任主體角度可以將學(xué)生傷害事故分為：（1）學(xué)校責(zé)任事故。它是學(xué)校由于過失，未盡到相應(yīng)的教育管理職責(zé)而造成學(xué)生的傷害事故。包括學(xué)校提供的教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備不符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)或有明顯的不安全因素；學(xué)校的管理制度存在明顯疏漏或者管理混亂，存在重大安全隱患；學(xué)校教職工在履行教育教學(xué)職責(zé)中違反有關(guān)要求及操作規(guī)程；學(xué)校組織課外活動時未進(jìn)行安全教育或未采取必要的防范措施；學(xué)校統(tǒng)一提供的食品、飲用水不符合安全及衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)；等等。（2）學(xué)校意外事故。它是指學(xué)生在正常教育教學(xué)活動中發(fā)生的傷害事故。它包括由于自然因素及不可抗力造成的學(xué)生傷害事故；學(xué)生特異體質(zhì)、疾病，學(xué)校和學(xué)生自身不了解或難以了解而引發(fā)的事故；等等。（3）第三方責(zé)任事故。是指學(xué)校本身提供的各種場地設(shè)施和教育教學(xué)過程沒有問題，而是由第三方的原因?qū)е碌膫κ鹿省ＫㄐＭ饣顒又?，場地、設(shè)施提供方違反規(guī)定導(dǎo)致學(xué)生傷害事故；學(xué)生明顯違反校規(guī)而對其他學(xué)生造成的傷害事故等等。另外，從事故原因角度也可以將學(xué)生傷害事故分為教育活動事故、學(xué)校設(shè)施事故及學(xué)生間事故。

學(xué)生傷害事故與交通事故、醫(yī)療事故及勞動安全事故等相比，具有自身的特點：1．絕大多數(shù)學(xué)生傷害事故的受害者為不滿18周歲的未成年學(xué)生；2．事故的處理涉及多方利益。往往牽涉到學(xué)生、學(xué)生家長、教師、學(xué)校以及校外有關(guān)部門等多方關(guān)系；3．獨生子女的增多為學(xué)生傷害事故的處理帶來巨大壓力；4、教育經(jīng)費不足使學(xué)校難以承受賠償費用。

從法律角度分析，學(xué)生傷害事故必須具備五個構(gòu)成要件：（1）受害方必須是學(xué)生。即在國家或者社會力量舉辦的全日制學(xué)校（包括中小學(xué)校、特殊教育學(xué)校和高等學(xué)校）中全日制就讀的受教育者。幼兒園內(nèi)的幼兒、其他教育機(jī)構(gòu)的學(xué)生及在學(xué)校注冊的其他受教育者發(fā)生傷害事故，嚴(yán)格意義上不屬于學(xué)生傷害事故，但可以參照學(xué)生傷害事故的處理方式予以處理。（2）必須有傷害結(jié)果發(fā)生。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，這類傷害結(jié)果是指身體的直接創(chuàng)傷或死亡，不包括僅僅是精神上的傷害。（3）必須有導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的行為或者不可抗力。導(dǎo)致傷害結(jié)果的原因可以是不可抗力，但更多的是行為，既包括學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、教師或者其他管理人員的行為，也可以是學(xué)生自身及其他學(xué)生的行為，同時，來自校外突發(fā)性、偶發(fā)性或者其他形式的侵害也是導(dǎo)致學(xué)生傷害事故的原因之一。（4）主觀方面，絕大多數(shù)是過失，在某些情況下也可以是故意。（5）從時間和地點上看，傷害行為或者結(jié)果必須有一項是發(fā)生在學(xué)校對學(xué)生負(fù)有教育、管理、指導(dǎo)、保護(hù)等職責(zé)的期間和地域范圍。

需要特別提及的是，因?qū)W校教師或者其他工作人員與其職務(wù)無關(guān)的個人行為，或者因?qū)W生、教師及其他個人故意實施的違法犯罪行為造成學(xué)生人身損害的，不應(yīng)屬于學(xué)生傷害事故范疇。另外，在學(xué)生自行上學(xué)、放學(xué)、返校、離校途中發(fā)生的；在學(xué)生自行外出或者擅自離校期間發(fā)生的；在放學(xué)后、節(jié)假日或者假期等學(xué)校工作時間以外，學(xué)生自行滯留學(xué)校或者自行到校發(fā)生的；以及其他在學(xué)校管理職責(zé)范圍外發(fā)生的學(xué)生人身損害事故，是不是屬于學(xué)生人身傷害事故，存在著不同的意見，但根據(jù)教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》中關(guān)于學(xué)生事故的界定和理解，這類事故屬于一般的人身傷害事故，而不應(yīng)該列入學(xué)生傷害事故范圍。

二、學(xué)生傷害事故的法律責(zé)任

法律責(zé)任是指違法行為人或違約行為人對其違法或違約行為依法應(yīng)承受的某種不利的法律后果。一般而言，違法行為是法律責(zé)任的前提和依據(jù)，沒有違法行為就不會發(fā)生法律責(zé)任問題。法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任三類。對于以積極或者消極方式實施了導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為的主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔(dān)問題。但是，相對于學(xué)生傷害事故的受害方而言，主要是指民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題或者說是涉及民事賠償責(zé)任的問題。所以這里著重論述在學(xué)生傷害事故中如何認(rèn)定各方的民事責(zé)任。

學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任是一種侵權(quán)的民事責(zé)任，不是違約或者其它民事責(zé)任。侵權(quán)的民事責(zé)任是指侵權(quán)人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（在學(xué)生傷害事故中僅指人身權(quán)而不包括財產(chǎn)權(quán)）而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則。在學(xué)生傷害事故責(zé)任認(rèn)定當(dāng)中，依據(jù)已有法律的規(guī)定，均適用過錯責(zé)任原則。比如，最高院關(guān)于《民法通則》若干問題意見第160條規(guī)定，在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無民事行為能力人受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！督逃ā返?3和81條、《義務(wù)教育法》第16條及《教師法》第37條等等，都有類似于過錯責(zé)任的規(guī)定。2002年9月1日，教育部出臺的《學(xué)生傷害事故處理辦法》正式實施。在《辦法》有關(guān)條文中明確規(guī)定適用過錯責(zé)任原則。同時，《辦法》把學(xué)生傷害事故的民事責(zé)任主體分為三類，即學(xué)校、學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人、第三人，并分別規(guī)定了三類主體在學(xué)生傷害事故中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任范圍。

1、學(xué)校責(zé)任

學(xué)校責(zé)任是指由于學(xué)校或者從事職務(wù)行為的教師及其他工作人員的過錯行為（包括作為和不作為）導(dǎo)致學(xué)生傷害事故應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。一直以來，由于法學(xué)研究和司法實踐對學(xué)校責(zé)任理解的泛化，一旦出現(xiàn)學(xué)生傷害事故，往往被認(rèn)為是由于學(xué)校在教育管理上并不“盡善盡美”所致，并由此認(rèn)定學(xué)校應(yīng)對此承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任。學(xué)校事故責(zé)任認(rèn)定不清，不論對學(xué)校和教育工作者的積極性，對教育改革和發(fā)展，還是對法律精神的捍衛(wèi)和法治國家建設(shè)都將帶來嚴(yán)重的消極影響。因此，對學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任和賠償范圍作科學(xué)界定，即對校方過錯作科學(xué)認(rèn)定，已成為正確解決類似法律糾紛的一個核心問題。可喜的是，《學(xué)生傷害事故處理辦法》出臺后，對學(xué)生傷害事故的學(xué)校責(zé)任作了規(guī)定，基本上明確了學(xué)校的責(zé)任范圍。依據(jù)規(guī)定，下列行為學(xué)校必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任：學(xué)校的校舍、場地、其他公共設(shè)施，以及學(xué)校提供給學(xué)生使用的學(xué)具、教育教學(xué)和生活設(shè)施、設(shè)備不符合國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，或者有明顯不安全因素的；學(xué)校的安全保衛(wèi)、消防、設(shè)施設(shè)備管理等安全管理制度有明顯疏漏，或者管理混亂，存在重大安全隱患，而未及時采取措施的；學(xué)校向?qū)W生提供的藥品、食品、飲用水等不符合國家或者行業(yè)的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、要求的；學(xué)校組織學(xué)生參加教育教學(xué)活動或者校外活動，未對學(xué)生進(jìn)行相應(yīng)的安全教育，并未在可預(yù)見的范圍內(nèi)采取必要的安全措施的；學(xué)校知道教師或者其他工作人員患有不適宜擔(dān)任教育教學(xué)工作的疾病，但未采取必要措施的；學(xué)校違反有關(guān)規(guī)定，組織或者安排未成年學(xué)生從事不宜未成年人參加的勞動、體育運動或者其他活動的；學(xué)生有特異體質(zhì)或者特定疾病，不宜參加某種教育教學(xué)活動，學(xué)校知道或者應(yīng)當(dāng)知道，但未予以必要的注意的；學(xué)生在校期間突發(fā)疾病或者受到傷害，學(xué)校發(fā)現(xiàn)，但未根據(jù)實際情況及時采取相應(yīng)措施，導(dǎo)致不良后果加重的；學(xué)校教師或者其他工作人員體罰或者變相體罰學(xué)生，或者在履行職責(zé)過程中違反工作要求、操作規(guī)程、職業(yè)道德或者其他有關(guān)規(guī)定的；學(xué)校教師或者其他工作人員在負(fù)有組織、管理未成年學(xué)生的職責(zé)期間，發(fā)現(xiàn)學(xué)生行為具有危險性，但未進(jìn)行必要的管理、告誡或者制止的；對未成年學(xué)生擅自離校等與學(xué)生人身安全直接相關(guān)的信息，學(xué)校發(fā)現(xiàn)或者知道，但未及時告知未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致未成年學(xué)生因脫離監(jiān)護(hù)人的保護(hù)而發(fā)生傷害的；學(xué)校有未依法履行職責(zé)的其他情形的。另外，在發(fā)生不可抗力、校外侵害、學(xué)生自殺、自傷、及具有對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校沒有履行相應(yīng)的職責(zé)、行為措施存在不當(dāng)?shù)惹闆r的，也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。除此之外，學(xué)校對其他學(xué)生傷害事故無需承擔(dān)法律責(zé)任。這樣一來，以往那種凡是出現(xiàn)學(xué)生傷害事故學(xué)校無一例外都要承擔(dān)法律責(zé)任的觀念和做法可望得到較大改善，從而有利于學(xué)校的生存與發(fā)展。

2、學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的責(zé)任是指學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。主要包括以下幾個方面：①學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違公共行為準(zhǔn)則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀(jì)律，實施按其年齡和認(rèn)知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險或者可能危及他人的行為的；②學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正，但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正的；③學(xué)生或者其監(jiān)護(hù)人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校的；④未成年學(xué)生的身體狀況、行為、情緒等有異常情況，監(jiān)護(hù)人知道或者已被學(xué)校告知，但未履行相應(yīng)監(jiān)護(hù)職責(zé)的；⑤學(xué)生或者未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人有其他過錯的；⑥學(xué)生自殺、自傷的。從法的角度明確規(guī)定了學(xué)生及未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人在造成學(xué)生傷害事故當(dāng)中的法律責(zé)任，既有利于學(xué)生及未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人提高安全意識，減少事故發(fā)生，也有利于發(fā)生事故后責(zé)任的認(rèn)定，有利于學(xué)校教育教學(xué)工作。

另外，某些學(xué)生傷害事故既不是學(xué)校造成的，也不是學(xué)生方面或校外主體造成的，而是由于不可抗力、具有對抗性或風(fēng)險性的體育競賽活動或者其它意外因素造成的，就無法律責(zé)任可言，在這種情況下，既不適用民法上的過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，其實也沒有法律依據(jù)可以適用民法上的公平責(zé)任原則，所造成的損失只能由受害方自己承擔(dān)。學(xué)校如果有條件的，可以根據(jù)實際情況，本著自愿和可能的原則，對受傷害學(xué)生給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)及其他方面的幫助。

3、第三人責(zé)任

第三人責(zé)任是指學(xué)校及受害方之外的主體由于過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。第三人責(zé)任包括兩種情況，一是在學(xué)校安排學(xué)生參加的活動中，因提供場地、設(shè)備、交通工具、食品及其他消費與服務(wù)的經(jīng)營者，或?qū)W校以外的活動組織者的過錯造成學(xué)生傷害事故而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；二是在校學(xué)生由于過錯給其他學(xué)生造成傷害事故而應(yīng)由本人或者其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任。

需要指出的是，學(xué)生傷害事故的發(fā)生，其責(zé)任并非一定是某類責(zé)任主體單獨承擔(dān)的，也可能是兩類甚至三類主體共同承擔(dān)。這就涉及到責(zé)任的有無及責(zé)任的大小問題。在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)三類主體的行為與損害后果之間的關(guān)系及行為過錯程度的比例來分擔(dān)。其他主體的行為與結(jié)果之間有因果聯(lián)系及其行為有過錯，就成為自己法定的減責(zé)或免責(zé)條件，即法律責(zé)任免除的合法條件。對于其他主體的減責(zé)或免責(zé)條件這里不加贅述，作為在學(xué)生傷害事故中具有特殊地位的主體即學(xué)校而言，其減責(zé)或免責(zé)條件主要包括不可抗力、意外事件及第三人的過錯。

不可抗力是指獨立于人的行為之外，并且不受當(dāng)事人的意志支配的力量，它包括某些自然現(xiàn)象（如地震、臺風(fēng)、洪水、海嘯等）和某些社會現(xiàn)象（如戰(zhàn)爭等）。不可抗力作為免責(zé)條件的依據(jù)是，讓人們承擔(dān)與其行為無關(guān)而又無法控制的事故后果，不僅對責(zé)任的承擔(dān)者來說是不公平的，也不能起到教育和約束人們行為的積極后果。但是，不可抗力作為免責(zé)條件，必須是不可抗力構(gòu)成了損害結(jié)果發(fā)生的原因。只有在損害完全是由不可抗力引起的情況下，才表明學(xué)校的行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系，同時表明學(xué)校沒有過錯，因此應(yīng)被免除責(zé)任。意外事件是指非當(dāng)事人的故意或者過失而偶然發(fā)生的事故。不可預(yù)見性、偶然性和不可避免性是意外事故的基本條件。對于這類事件，學(xué)校盡到合理注意也難以預(yù)見到。因此，學(xué)校沒有過錯，可以使其免除責(zé)任。第三人的過錯是指除學(xué)校和受害學(xué)生之外的第三人，對學(xué)生損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯。這種過錯包括故意和過失。例如，學(xué)校由于管理不善，導(dǎo)致學(xué)生在玩耍時被打傷，作為打架一方的肇事學(xué)生就是第三人。在這類案件中，第三人的過錯是減輕或者免除學(xué)校責(zé)任的依據(jù)。

三、學(xué)生傷害事故防范與處理對策

不論是從理論還是從實踐看，學(xué)生傷害事故大多是由于各方的過錯造成的。既然存在過錯，就存在減少甚至消除過錯的可能；即使是沒有過錯方的學(xué)生意外傷害事件，也在一定程度上存在防范意外發(fā)生的可能。因此，全面、深入地剖析學(xué)校事故的防范舉措，具有重要現(xiàn)實意義。當(dāng)前，由于存在教育法律體系不夠健全、教育普法力度不夠大、傷害事故防范知識教育缺乏以及教育工作者在教育實踐中對自己權(quán)利義務(wù)的界限認(rèn)識模糊、教育監(jiān)督不力等缺陷，導(dǎo)致法律的導(dǎo)向功能弱化，事故的防范意識和處理能力偏低。教育執(zhí)法機(jī)關(guān)面對學(xué)生傷害事故，在善后處理、事故責(zé)任認(rèn)定、賠償途徑等等一系列問題上，也經(jīng)常顯得茫然和消極。因此，采取切實有效的對策，解除目前普遍存在的遭遇學(xué)生傷害事故時的困境，就成為當(dāng)務(wù)之急。

（一）堅持以防范為主的處理方針。鑒于學(xué)生傷害事故發(fā)生后對學(xué)生本人及學(xué)生家庭所帶來的巨大不幸和對學(xué)校、對社會帶來的不良影響，一定要把立足點放在事故的防范上，盡可能地減少和避免事故的發(fā)生。具體對策包括：1．要在學(xué)校、教師、家長中大力強(qiáng)化事故防范意識，切實落實各項安全保護(hù)措施；2．增加教育投入，改善學(xué)校設(shè)備。很多事故的發(fā)生，都與學(xué)校的設(shè)備陳舊有關(guān)。然而解決這一問題，只有通過增加教育投入的方式才能解決。3．加強(qiáng)教師工作責(zé)任心，端正教育思想，增強(qiáng)教師及其他工作人員的法律意識，選擇正確的教育方法，嚴(yán)禁體罰和變相體罰。

（二）理順學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系。學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的法律性質(zhì)是妥善處理學(xué)生傷害事故、確定學(xué)校事故責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但這一法律關(guān)系性質(zhì)爭議頗大。主要有四種不同觀點：一是監(jiān)護(hù)關(guān)系，認(rèn)為未成年學(xué)生與其父母之間存在著監(jiān)護(hù)關(guān)系，但在教育教學(xué)活動期間，學(xué)生實際上處于學(xué)校的管理控制之下，父母對其子女的監(jiān)護(hù)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，學(xué)校與學(xué)生之間存在著事實上的監(jiān)護(hù)關(guān)系，學(xué)校應(yīng)為未盡監(jiān)護(hù)義務(wù)所造成的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這一觀點一直以來都占居主導(dǎo)地位但又同時引發(fā)出諸多爭議，隨著《學(xué)生傷害事故處理辦法》的出臺，這一觀點應(yīng)該可以退出歷史舞臺。二是準(zhǔn)行政關(guān)系，持此觀點者提出，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)著教育、管理和保護(hù)的職責(zé)，這是一種社會責(zé)任，在由國家提供經(jīng)費的義務(wù)教育階段，這一責(zé)任的社會性尤為明顯，類似于行政管理，屬于準(zhǔn)行政關(guān)系。三是民事關(guān)系，因為學(xué)校與學(xué)生及其家長都是平等的民事主體，他們之間的關(guān)系應(yīng)為民事法律關(guān)系。四是教育、管理和保護(hù)關(guān)系，認(rèn)為在教育教學(xué)活動期間，學(xué)校對學(xué)生負(fù)有進(jìn)行安全教育、通過約束指導(dǎo)進(jìn)行管理、保障其安全健康成長的職責(zé)。我們認(rèn)為，第四種觀點是科學(xué)的，它有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)為依據(jù)，相對而言爭議較少，也越來越被社會各方所接受。

（三）學(xué)生傷害事故發(fā)生后，應(yīng)堅持依法、客觀公正、合理適當(dāng)和及時、妥善處理原則。如前所述，學(xué)生傷害事故難以避免，一旦事故發(fā)生后，在處理過程中只有堅持一些基本原則才更有利于事故的解決，在最大程度上減少對學(xué)校教育教學(xué)秩序的影響。首先是依法處理原則，依法處理是當(dāng)今社會處理一切事務(wù)必須遵守的原則，也是做到客觀公正、維護(hù)當(dāng)事人各方合法權(quán)益的根本保證。在學(xué)生傷害事故中的責(zé)任認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)、賠償標(biāo)準(zhǔn)、處理方式等等，我國的教育法、教師法及未成年人保護(hù)法，以及民法通則、最高院有關(guān)司法解釋等都有相應(yīng)的或類似的規(guī)定，《辦法》的出臺更為事故處理提供了具體的法律依據(jù)。二是客觀公正原則。即事故處理要求實事求是地分析和認(rèn)定造成事故的原因，同時在依法保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益之時也不能要求學(xué)校履行法律規(guī)定以外的職責(zé)。應(yīng)實事求是地評價學(xué)校履行法定職責(zé)的情況和學(xué)生自身的行為以及第三人的行為。三是合理適當(dāng)原則。主要是指在賠償問題上，要根據(jù)責(zé)任認(rèn)定依法賠償，不能脫離損害后果的實際需要而提出不切實際的巨額索賠，也不應(yīng)超出責(zé)任方的實際能力。四是及時妥善處理原則。學(xué)生傷害事故發(fā)生后，要及時救治受傷害學(xué)生，把傷害后果降到最低限度；要及時處理事故善后。久拖不決，只會增加事故處理難度，不利于恢復(fù)學(xué)校的教育教學(xué)秩序和受傷害學(xué)生家庭的正常生活秩序。

（四）爭取社會支持和參加學(xué)校責(zé)任保險。學(xué)校事故的發(fā)生以及不能妥善處理，有時也與社會對學(xué)校的關(guān)心、支持程度有關(guān)。如學(xué)校的周圍環(huán)境不當(dāng)，就很可能會引發(fā)事故；事故發(fā)生后有關(guān)部門消極介入甚至坐視不管，會給事故的解決增加難度。在事故發(fā)生前與社會各方面充分溝通預(yù)防事故發(fā)生、事故發(fā)生后及時溝通以防止事態(tài)擴(kuò)大，都是十分必要的。另外，由于學(xué)校一直以來辦學(xué)經(jīng)費都比較緊張，而有些學(xué)生傷害事故所引發(fā)的巨額賠償直接影響到學(xué)校特別是中小學(xué)校的生存與發(fā)展。因此，有必要參加學(xué)校責(zé)任保險，把由于學(xué)校疏忽或過失造成的學(xué)生的人身損害，在法律上應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險公司身上，由保險公司負(fù)責(zé)賠償。轉(zhuǎn)移學(xué)校教育風(fēng)險，是走出學(xué)校面臨的學(xué)生傷害事故困境的一條出路。

與學(xué)生傷害事故有關(guān)的法律問題還有許多，比如，學(xué)校為了預(yù)防事故發(fā)生而做出許多限制性規(guī)定與學(xué)校工作正常開展及學(xué)生受教育權(quán)和自由權(quán)的矛盾如何解決；有的學(xué)生傷害事故中，受害方?jīng)_擊學(xué)校給學(xué)校教育教學(xué)秩序造成的負(fù)面影響及其他方面損害如何計算賠償問題；學(xué)校在需要承擔(dān)責(zé)任的學(xué)生傷害事故中，其賠償金的來源問題；等等。這些問題有的是屬于學(xué)校行政管理部門的問題，有的屬于立法部門的問題，這里不再一一涉及。

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第4篇：法律系論文范文

環(huán)境文化是以人與自然和諧為核心和信念的文化，綠色酒店的一個重要任務(wù)就是要在行業(yè)內(nèi)指導(dǎo)和培育這樣一種文化，并最終影響全社會，以取代以往的以人類為中心，以人的需求為中心，以自然環(huán)境為征服對象的文化，并將這種環(huán)境文化滲透到人們的思想意識中去，使人們在日常的生活和工作中能自覺地調(diào)整自身的行為，已達(dá)到與自然環(huán)境和諧的境界。酒店一直以來被認(rèn)為是高消費的場所，追求豪華，在關(guān)注環(huán)境保護(hù)的今天，酒店的觀念也要有所轉(zhuǎn)變，酒店應(yīng)在滿足客人需要的前提下減少資源、檔次。這種觀念的轉(zhuǎn)變要滲透到飯店經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)，各層次和職能的員工，最終獲得飯店的可持續(xù)發(fā)展。

綠色酒店重點在于找出其發(fā)展的市場機(jī)會，使之能主動采取措施。我國的酒店業(yè)在1999年走到了低谷，全行業(yè)大面積虧損。酒店虧損的原因是多方面的，例如市場的狀況，飯店的資金狀況等，但有一點是肯定的，就是酒店的運行成本很高。在這些導(dǎo)致虧損的原因中，只有成本問題是酒店可以自己采取措施，通過加強(qiáng)管理使之得以解決。同時，許多飯店缺乏特色，無個性，不能吸引消費者，缺乏競爭力，從理論上分析，綠色酒店可以就這兩方面問題提供解決的思路和發(fā)展的方向。

綠色酒店能帶給酒店業(yè)的市場機(jī)會主要包括以下方面：

（1）獲得較低的資源、能源使用費用和采購費用；

（2）能獲得較低的廢棄物處理費用；

（3）有機(jī)會吸引新的綠色消費群體；

（4）為員工創(chuàng)造一個更安全舒適的工作環(huán)境；

（5）降低員工發(fā)生健康和安全問題的風(fēng)險；

（6）提高員工的士氣并且強(qiáng)化對質(zhì)量所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)；

（7）改善酒店與所在社區(qū)的關(guān)系；

（8）提升酒店的市場形象。

雖然綠色酒店的初衷是保護(hù)全社會的環(huán)境，但是，企業(yè)的行為畢竟是要以經(jīng)濟(jì)效益為前提的，缺乏經(jīng)濟(jì)效益的行為可能對企業(yè)缺乏吸引力。因此，綠色酒店的實施必須強(qiáng)調(diào)對酒店的利益。然而，綠色酒店不是完全等同于節(jié)約和降低成本，在一定的實施階段，為了解決現(xiàn)有的環(huán)境問題，酒店需要投入。而從長期看，酒店的檔次在提高，酒店產(chǎn)品的質(zhì)量在提高，酒店產(chǎn)品的價格也要相應(yīng)的提高，使酒店能良性的發(fā)展成為真正的綠色酒店。酒店的環(huán)境狀況與酒店產(chǎn)品質(zhì)量有密切關(guān)系，這是酒店行業(yè)與其他行業(yè)在環(huán)境保護(hù)方面的一個較大差異。酒店的環(huán)境，包括室內(nèi)空氣質(zhì)量、水的質(zhì)量、噪聲狀況、綠化狀況等直接構(gòu)成了酒店產(chǎn)品是其質(zhì)量的重要組成部分。酒店通過實施環(huán)境管理可以改善自身的管理狀況，提高管理的科學(xué)性、技術(shù)性和創(chuàng)造性，使管理更規(guī)范和嚴(yán)格。在這個過程中企業(yè)和社會同時受益。這是企業(yè)經(jīng)營和顧客消費不斷成熟的結(jié)果。

可持續(xù)發(fā)展的思想是從70年代以后關(guān)于經(jīng)濟(jì)增長的辯論中逐漸萌發(fā)和形成的。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會在歷經(jīng)4年研究和論證的報告《我們共同的未來》中正式提出了可持續(xù)發(fā)展的概念。這就是目前被普遍接受的概念：既滿足當(dāng)代人的需求，又不對后代人滿足其自身需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展。自可持續(xù)發(fā)展的概念被提出以來，不同的學(xué)科、不同的學(xué)者對可持續(xù)發(fā)展作了多方面、多角度的探討?？沙掷m(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)是發(fā)展，任何一項工作都離不開發(fā)展這一前提。只有發(fā)展才能改善人們的生活質(zhì)量，才能使一個地區(qū)、一個民族、一個國家走向繁榮。顯然，當(dāng)食物、住所和衣物等生活基本條件無法保證時，人們是不可能考慮如何保護(hù)環(huán)境、如何進(jìn)行生態(tài)建設(shè)的，再好的環(huán)境保護(hù)計劃也難以實施。雄厚的經(jīng)濟(jì)實力和高水平的科學(xué)技術(shù)是做好生態(tài)與環(huán)境保護(hù)的必要條件。所以，可持續(xù)發(fā)展首先是發(fā)展，消除貧困和落后，是保護(hù)環(huán)境成為可能?？沙掷m(xù)發(fā)展強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展與資源利用和環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)。相協(xié)調(diào)是指既能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，又能滿足環(huán)境保護(hù)的要求。許多發(fā)達(dá)國家都走過了“先污染、后治理”的路，這條路使這些國家以至全人類都付出了巨大的代價。因此，我們必須吸取前人的教訓(xùn)，在發(fā)展中關(guān)注環(huán)境保護(hù)問題，實施可持續(xù)發(fā)展。酒店也是一個資源消耗量較大的行業(yè)，它通過資源、能源的大量消耗滿足客人的住店要求。同時，大量的酒店建造在景區(qū)，以景區(qū)的景色為生存的基礎(chǔ)，它們的生存和發(fā)展及利用了景觀，也不同程度的破壞了景觀，因此酒店的發(fā)展與環(huán)境保護(hù)有著天然的聯(lián)系，酒店業(yè)的可持續(xù)發(fā)展不僅是一個行業(yè)發(fā)展的問題，更是整個社會持續(xù)發(fā)展的問題。

ISO14001環(huán)境管理系列標(biāo)準(zhǔn)是有國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）針對日益惡化的全球環(huán)境問題，為規(guī)范企業(yè)的環(huán)境管理行為而頒布的，目前在世界各國各行業(yè)得到了廣泛的實施。ISO14001是這一系列標(biāo)準(zhǔn)中的一項可用于認(rèn)證的管理標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)環(huán)境管理的基本管理方法做出規(guī)定，促使企業(yè)對現(xiàn)行的管理模式、操作制度和要求進(jìn)行調(diào)整和審定，在運行過程中更多考慮環(huán)境保護(hù)問題。使企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和環(huán)境的社會效益得到有效地結(jié)合。實施可持續(xù)發(fā)展需要技術(shù)和管理的支持，在實踐中發(fā)現(xiàn)，管理的支持比技術(shù)的支持更重要，而且，如果沒有管理支持，技術(shù)支持就失去了基礎(chǔ)，因此，企業(yè)的環(huán)境保護(hù)工作首先需要強(qiáng)化管理的過程。實踐證明，實施ISO14001系列標(biāo)準(zhǔn)使飯店業(yè)實施可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。ISO14001過程控制的思想有利于飯店強(qiáng)化管理，提高管理人員的素質(zhì)，這對酒店的可持續(xù)發(fā)展是非常重要的。

參考文獻(xiàn)：

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第5篇：法律系論文范文

“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”是面向中央國家機(jī)關(guān)的立法決策部門和執(zhí)法部門而建設(shè)的一個法律法規(guī)數(shù)據(jù)整合化、精細(xì)化、專業(yè)化信息系統(tǒng)。在數(shù)據(jù)來源方面，系統(tǒng)基于圖書館及政策法規(guī)制定部門全面、宏大的法律法規(guī)館藏資料，對國內(nèi)法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件以及政府公告文件等信息進(jìn)行數(shù)字化加工和內(nèi)容結(jié)構(gòu)化處理，并對外提供服務(wù)，從數(shù)據(jù)來源上保證了系統(tǒng)的權(quán)威性。在應(yīng)用服務(wù)方面，系統(tǒng)需要從兩方面考慮。一方面，可以為用戶提供基于法律法規(guī)元數(shù)據(jù)、全文內(nèi)容數(shù)據(jù)、法條內(nèi)容數(shù)據(jù)等多層次的檢索、分類、展現(xiàn)、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服務(wù)，實現(xiàn)針對整部法律及至法律法規(guī)中一個具體條款的歷史沿革、關(guān)聯(lián)法律、關(guān)聯(lián)法條推薦等服務(wù)，以更加精細(xì)化、專業(yè)化的服務(wù)水平為中央國家機(jī)關(guān)提供立法決策的參考輔助和智力支持。另一方面，也為相關(guān)科研人員提供方便、靈活、高效的法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理和維護(hù)等功能，提升工作效率和服務(wù)水平。因此，從整體上考慮，平臺需要構(gòu)建為一個集法律法規(guī)數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)和利用服務(wù)于一體的綜合性信息服務(wù)系統(tǒng)，以“知識本體”的理念深層挖掘與揭示法律法規(guī)內(nèi)在邏輯關(guān)系，形成一個全面、立體的信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，從而幫助立法工作人員快速、全面、準(zhǔn)確地獲取所需法律信息。

2系統(tǒng)功能實現(xiàn)

“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”采用先進(jìn)的系統(tǒng)構(gòu)建方法、智能化及人性化的信息服務(wù)與檢索方式。其設(shè)計目標(biāo)是要建立一個安全、穩(wěn)定、準(zhǔn)確、及時、全面的法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)，并且整個系統(tǒng)在總體設(shè)計上遵循開放、可擴(kuò)展、安全的原則，從而使整個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)合理、技術(shù)先進(jìn)、易于擴(kuò)展，既能滿足當(dāng)前的業(yè)務(wù)要求，又符合長期發(fā)展的需要。在應(yīng)用功能層，主要設(shè)計了項目所需的各個應(yīng)用系統(tǒng)或功能模塊，包括數(shù)據(jù)加工系統(tǒng)、信息系統(tǒng)、資源服務(wù)系統(tǒng)等，各系統(tǒng)的技術(shù)實現(xiàn)如下。1）信息采集與加工。系統(tǒng)的數(shù)據(jù)來源主要包括政府公告文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件以及國外法律法規(guī)文件等。這些文件基本都是以紙質(zhì)文件形式進(jìn)行保存，因此必須首先對這些文件進(jìn)行數(shù)字化加工。數(shù)字化加工主要包括紙本文件的掃描、OCR識別和生成PDF文件。此外，系統(tǒng)要求提供細(xì)化到具體條款級的內(nèi)容服務(wù)。因此，在完成法律法規(guī)文件的數(shù)字化加工后，還需對數(shù)字化內(nèi)容進(jìn)行結(jié)構(gòu)化加工，即根據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)規(guī)范（元數(shù)據(jù)規(guī)范），通過軟件工具對全文內(nèi)容進(jìn)行結(jié)構(gòu)化分析、標(biāo)引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能標(biāo)引和快速人工標(biāo)引，支持可視化的加工內(nèi)容編輯與審核，支持加工方案（包括標(biāo)引字段、識別規(guī)則與輸出方式）的自定義以及多種方式的加工數(shù)據(jù)輸出。實現(xiàn)專業(yè)、準(zhǔn)確的法律法規(guī)文件結(jié)構(gòu)化加工的同時，盡可能的減少人工參與，提高加工效率，確保識別準(zhǔn)確度。2）數(shù)據(jù)與管理。為確保系統(tǒng)的數(shù)據(jù)權(quán)威性，在每一條法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)對外提供服務(wù)前，都需要有嚴(yán)格的數(shù)據(jù)審核機(jī)制和科學(xué)規(guī)范的工作流管理。同時，為了更準(zhǔn)確地提供法條內(nèi)容關(guān)聯(lián)服務(wù)，需要人工對關(guān)聯(lián)內(nèi)容進(jìn)行審核與維護(hù)。這些工作都需要通過系統(tǒng)的管理端實現(xiàn)。系統(tǒng)管理端為工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)的同屏比對、數(shù)據(jù)修改、關(guān)聯(lián)內(nèi)容選擇與自定義等功能。數(shù)據(jù)審核通過后，才能進(jìn)入正式庫中進(jìn)行。通過此系統(tǒng)，提高法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理流程的工作效率，進(jìn)一步保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性與權(quán)威性。3）資源利用與服務(wù)。在對外服務(wù)方面，系統(tǒng)提供全文檢索、分類導(dǎo)航、全文原版原貌展現(xiàn)、原文內(nèi)容回溯、法條關(guān)聯(lián)、法律法規(guī)知識詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)。其中，檢索范圍包括法律元數(shù)據(jù)信息以及法條內(nèi)容；分類導(dǎo)航可以依據(jù)適用范圍、類型、年代、地區(qū)（國家）、主題詞等進(jìn)行法律法規(guī)的分類瀏覽；全文原版原貌展現(xiàn)要求以原始文件的排版格式進(jìn)行展現(xiàn)；對于檢索到的一條法條，可以快速調(diào)用原始文件，并直接定位所在頁面進(jìn)行查看；針對整部法律法規(guī)以及法律法規(guī)中的每一項條款，都提供相關(guān)的內(nèi)容推薦，包括立法背景、歷史沿革、相關(guān)法律（條款）、相關(guān)案例等信息，使用戶可以全方位了解該部法律或該項條款的相關(guān)知識；提供基于關(guān)鍵詞的法律法規(guī)知識詞網(wǎng)，實現(xiàn)相關(guān)關(guān)鍵詞之間遞進(jìn)延伸的關(guān)聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，為用戶揭示相關(guān)法律、相關(guān)法條、相關(guān)案例、相關(guān)參考資料等信息。總之，在資源利用服務(wù)方面，需要為立法人員和科研用戶提供從搜索、關(guān)聯(lián)到詞網(wǎng)的全方位、立體化法律法規(guī)知識網(wǎng)絡(luò)。

3系統(tǒng)設(shè)計

法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)從軟件設(shè)計角度來說可以分為數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工、元數(shù)據(jù)倉儲、全文檢索定位、站點等子系統(tǒng)。從項目實施過程來看，還包括了法律法規(guī)文件的分類梳理以及數(shù)字化加工兩方面內(nèi)容。平臺系統(tǒng)總體架構(gòu)如圖1所示。1）數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工。首先對法律法規(guī)文件進(jìn)行分類梳理，對于梳理出來的法律法規(guī)紙質(zhì)文件按照分類進(jìn)行數(shù)據(jù)字化加工，并轉(zhuǎn)換成雙層PDF。對于PDF文件，通過數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺進(jìn)行內(nèi)容的結(jié)構(gòu)化加工，根據(jù)確定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)提取出對應(yīng)的結(jié)構(gòu)化字段文本內(nèi)容。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺支持加工方案的自定義，實現(xiàn)對PDF內(nèi)容的自動分析、智能標(biāo)引以及人工劃框標(biāo)引，加工結(jié)果可以保存為PCI文件以備審核校對。加工后的數(shù)據(jù)可以導(dǎo)出為XML文件或直接同步到數(shù)據(jù)庫中。數(shù)據(jù)管理平臺可以為國家圖書館工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的審核、維護(hù)，支持原始文件（PDF）的同屏顯示與人工比對，可以提高數(shù)據(jù)審核效率。同時，還可以為每條數(shù)據(jù)提供關(guān)聯(lián)內(nèi)容查看、選擇、刪除等功能，允許用戶自定義添加關(guān)聯(lián)內(nèi)容，并默認(rèn)優(yōu)化顯示。審核通過后的數(shù)據(jù)，才會保存到元數(shù)據(jù)倉儲中待。2）元數(shù)據(jù)倉儲。元數(shù)據(jù)倉儲是本系統(tǒng)的核心組件，它提供了不同法律法規(guī)類型的元數(shù)據(jù)庫，用以存儲相應(yīng)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。同時，利用全文檢索引擎，對于存儲數(shù)據(jù)的文本內(nèi)容進(jìn)行索引，建立全文索引倉儲。此外，所有數(shù)字化加工后的PDF文件都按分類保存在文件目錄，通過元數(shù)據(jù)倉儲可以調(diào)用全文查看，并定位法條所在頁面進(jìn)行原文回溯查看。3）全文檢索定位。全文檢索引擎可以實現(xiàn)對法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的檢索。分析引擎和規(guī)則引擎可以實現(xiàn)法律法規(guī)數(shù)據(jù)的分類導(dǎo)航與法條關(guān)聯(lián)。WordNet組件可以實現(xiàn)基于關(guān)鍵詞的詞與詞間關(guān)聯(lián)查看以及與法律、法條、案例、參考資料等的內(nèi)容關(guān)聯(lián)。原版原貌組件可以實現(xiàn)法律法規(guī)全文原始樣式的在線查看。元數(shù)據(jù)倉儲管理平臺實現(xiàn)對元數(shù)據(jù)倉儲的數(shù)據(jù)維護(hù)和接口配置。PDF閱讀工具可以嵌入到平臺上，提供PDF文件的在線瀏覽與頁面定位。4）站點。通過系統(tǒng)站點，向立法決策用戶提供信息搜索、分類導(dǎo)航、原版原貌展現(xiàn)、原文回溯查看、法條關(guān)聯(lián)、關(guān)聯(lián)詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)，并可根據(jù)用戶需求定制個性化頁面，采用可視化編輯模塊，方便用戶制作符合個人閱讀習(xí)慣的站點模塊。

4對系統(tǒng)提升的幾點建議

第6篇：法律系論文范文

關(guān)鍵詞:綠色物流;綠色運輸;綠色包裝;綠色流通加工

綠色物流(Environmentallogistics)是指在物流過程中抑制物流對環(huán)境造成危害的同時,實現(xiàn)對物流環(huán)境的凈化,使物流資源得到最充分利用。隨著環(huán)境資源惡化程度的加深,對人類生存和發(fā)展的威脅越大,因此人們對環(huán)境的利用和環(huán)境的保護(hù)越來越重視,現(xiàn)代物流的發(fā)展必須優(yōu)先考慮環(huán)境問題,需要從環(huán)境角度對物流體系進(jìn)行改進(jìn),即需要形成一個環(huán)境共生型的物流管理系統(tǒng)。這種物流管理系統(tǒng)建立在維護(hù)全球環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展基礎(chǔ)上,改變原來發(fā)展與物流、消費生活與物流的單向作用關(guān)系,在抑制物流對環(huán)境造成危害的同時,形成一種能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與消費健康發(fā)展的物流系統(tǒng),即向綠色物流轉(zhuǎn)變。因此,現(xiàn)代綠色物流管理強(qiáng)調(diào)了全局和長遠(yuǎn)的利益,強(qiáng)調(diào)全方位對環(huán)境的關(guān)注,體現(xiàn)了企業(yè)綠色形象,是一種新的物流管理趨勢。

一、綠色物流理論基礎(chǔ)

(一)可持續(xù)發(fā)展理論

可持續(xù)發(fā)展指既滿足當(dāng)代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力過程構(gòu)成威脅。1987年國際環(huán)境與開發(fā)委員會發(fā)表的《我們共有的未來》的研究報告提出,當(dāng)代對資源的開發(fā)和利用必須有利于下一代環(huán)境的維護(hù)及其資源的持續(xù)利用,因此,為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,就必須采取各種措施來維護(hù)我們的自然環(huán)境。這種經(jīng)濟(jì)上的可持續(xù)發(fā)展政策同樣適用于物流管理活動。由于物流過程中不可避免地要消耗能源和資源,產(chǎn)生環(huán)境污染,因而為了實現(xiàn)長期、持續(xù)發(fā)展,必須采取各種措施來維護(hù)自然環(huán)境?，F(xiàn)代綠色物流管理正是依據(jù)可持續(xù)發(fā)展理論,形成了物流與環(huán)境之間相輔相成的推動和制約關(guān)系,進(jìn)而促進(jìn)了現(xiàn)代物流的發(fā)展,達(dá)到環(huán)境與物流的共生。

(二)生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論

生態(tài)經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究再生產(chǎn)過程中,經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)與生態(tài)系統(tǒng)之間的物質(zhì)循環(huán),能量轉(zhuǎn)化和價值增值規(guī)律及其應(yīng)用的科學(xué)。物流是社會再生產(chǎn)過程的重要環(huán)節(jié),它既包括物質(zhì)循環(huán)利用、能量轉(zhuǎn)化,又有價值轉(zhuǎn)化與價值實現(xiàn)。因此,物流涉及經(jīng)濟(jì)與生態(tài)環(huán)境兩大系統(tǒng),理所當(dāng)然地架起了經(jīng)濟(jì)效益與生態(tài)效益之間聯(lián)系的橋梁。而傳統(tǒng)的物流管理沒有處理好二者的關(guān)系,過多地強(qiáng)調(diào)了經(jīng)濟(jì)效益,而忽視了環(huán)境效益,導(dǎo)致了社會整體效益的下降。經(jīng)濟(jì)效益主要涉及目前和局部利益,而環(huán)境效益則關(guān)系到宏觀與長遠(yuǎn)利益?，F(xiàn)代綠色物流的出現(xiàn),較好地解決了這一問題。綠色物流以經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原理為指導(dǎo),以生態(tài)學(xué)為基礎(chǔ),對物流的經(jīng)濟(jì)行為、經(jīng)濟(jì)關(guān)系和規(guī)律與生態(tài)系統(tǒng)之間的相互關(guān)系進(jìn)行研究,以謀求在生態(tài)平衡、經(jīng)濟(jì)合理、技術(shù)先進(jìn)條件下的生態(tài)與環(huán)境的最佳結(jié)合以及協(xié)調(diào)發(fā)展。

(三)生態(tài)倫理學(xué)理論

生態(tài)倫理學(xué)迫使人們對物流過程中造成的環(huán)境問題進(jìn)行深刻的反思,從而產(chǎn)生一種強(qiáng)烈的社會責(zé)任感與義務(wù)感。為了人類自身更健康和安全地生存與發(fā)展,為了千秋萬代的切身利益,人類應(yīng)自覺維護(hù)生態(tài)平衡。這是時代賦予我們的不可推卸的責(zé)任,也是人類對自然應(yīng)盡的權(quán)利與義務(wù)。綠色物流正是從生態(tài)倫理學(xué)中得到了道義上的支持。

二、如何實施綠色物流管理

綠色物流管理作為當(dāng)今經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分,對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活質(zhì)量的改善具有重要的意義,無論政府有關(guān)部門還是企業(yè)界,都應(yīng)強(qiáng)化物流管理,共同構(gòu)筑綠色物流發(fā)展的框架。

(一)政府的綠色物流管理措施

1對發(fā)生源的管理:主要是對物流過程中產(chǎn)生環(huán)境問題的來源進(jìn)行管理。由于物流活動的日益增加以及配送服務(wù)的發(fā)展,引起在途運輸?shù)能囕v增加,必然導(dǎo)致大汽污染加重。可以采取以下措施對發(fā)生源進(jìn)行控制:制定相應(yīng)的環(huán)境法規(guī),對廢氣排放量及車種進(jìn)行限制;采取措施促進(jìn)使用符合限制條件的車輛;普及使用低公害車輛;對車輛產(chǎn)生的噪音進(jìn)行限制。我國自90年代末開始不斷強(qiáng)化對污染源的控制,如北京市為治理大氣污染兩階段治理目標(biāo),不僅對新生產(chǎn)的車輛制定了嚴(yán)格的排污標(biāo)準(zhǔn),而且對在用車輛進(jìn)行治理改造,在鼓勵提高更新車輛的同時,采取限制行駛路線、增加車輛檢測頻次、按排污量收取排污費等措施,經(jīng)過治理的車輛,污染物排放量大為降低。

2對交通量的管理:發(fā)揮政府的指導(dǎo)作用,推動企業(yè)從自用車運輸向營業(yè)用貨車運輸轉(zhuǎn)化;促進(jìn)企業(yè)選擇合理的運輸方式,發(fā)展共同配送;政府統(tǒng)籌物流中心的建設(shè);建設(shè)現(xiàn)代化的物流管理信息網(wǎng)絡(luò)等,從而最終實現(xiàn)物流效益化,特別是要提高中小企業(yè)的物流效率。通過這些措施來減少貨流,有效地消除交錯運輸,緩解交通擁擠狀況,提高貨物運輸效率。

3對交通流的管理:政府投入相應(yīng)的資金,建立都市中心部環(huán)狀道路,制定有關(guān)道路停車管理規(guī)定;采取措施實現(xiàn)交通管制系統(tǒng)的現(xiàn)代化;開展道路與鐵路的立體交叉發(fā)展。以減少交通堵塞,提高配送的效率,達(dá)到環(huán)保的目的。

推進(jìn)綠色物流除了加強(qiáng)政府管理外,還應(yīng)重視民間綠色物流的倡導(dǎo),加強(qiáng)企業(yè)的綠色經(jīng)營意識,發(fā)揮企業(yè)在環(huán)境保護(hù)方面的作用,從而形成一種自律型的物流管理體系。

(二)企業(yè)綠色物流管理措施

1綠色運輸管理

(1)開展共同配送:共同配送(Jointdistribution)指由多個企業(yè)聯(lián)合組織實施的配送活動。幾個中小型配送中心聯(lián)合起來,分工合作對某一地區(qū)客戶進(jìn)行配送,它主要是指對某一地區(qū)的客戶所需要物品數(shù)量較少而使用車輛不滿載、配送車輛利用率不高等情況。共同配送可以分為以貨主為主體的共同配送和以物流企業(yè)為主體的共同配送兩種類型。從貨主的角度來說,通過共同配送可以提高物流效率。如中小批發(fā)者,如果各自配送難以滿足零售商多批次、小批量的配送要求。而采取共同配送,送貨者可以實現(xiàn)少量配送,收貨方可以進(jìn)行統(tǒng)一驗貨,從而達(dá)到提高物流服務(wù)水平的目的;從物流企業(yè)角度來說,特別是一些中小物流企業(yè),由于受資金、人才、管理等方面制約,運量少、效率低、使用車輛多、獨自承攬業(yè)務(wù),在物流合理化及效率上受限制。如果彼此合作,采用共同配送,則籌集資金、大宗貨物,通過信息網(wǎng)絡(luò)提高車輛使用率等問題均可得到較好的解決。因此,共同配送可以最大限度地提高人員、物資、資金、時間等資源的利用效率,取得最大化的經(jīng)濟(jì)效益。同時,可以去除多余的交錯運輸,并取得緩解交通,保護(hù)環(huán)境等社會效益。

(2)采取復(fù)合一貫制運輸方式:復(fù)合一貫制運輸(Combinedtransportation)是指吸取鐵路、汽車、船舶、飛機(jī)等基本運輸方式的長處,把它們有機(jī)地結(jié)合起來,實行多環(huán)節(jié)、多區(qū)段、多運輸工具相互銜接進(jìn)行商品運輸?shù)囊环N方式。這種運輸方式以集裝箱作為連結(jié)各種工具的通用媒介,起到促進(jìn)復(fù)合直達(dá)運輸?shù)淖饔?。為?要求裝載工具及包裝尺寸都要做到標(biāo)準(zhǔn)化。由于全程采用集裝箱等包裝形式,可以減少包裝支出,降低運輸過程中的貨損、貨差。復(fù)合一貫制運輸方式的優(yōu)勢還表現(xiàn)在:它克服了單個運輸方式固有的缺陷,從而在整體上保證了運輸過程的最優(yōu)化和效率化;另一方面,從物流渠道看,它有效地解決了由于地理、氣候、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等各種市場環(huán)境差異造成的商品在產(chǎn)銷空間、時間上的分離,促進(jìn)了產(chǎn)銷之間緊密結(jié)合以及企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的有效運轉(zhuǎn)。

(3)大力發(fā)展第三方物流:第三方物流(Thirdpartylogistics)是由供方與需方以外的物流企業(yè)提供物流服務(wù)的業(yè)務(wù)方式。發(fā)展第三方物流,由這些專門從事物流業(yè)務(wù)的企業(yè)為供方或需方提供物流服務(wù),可以從更高的角度、更廣泛地考慮物流合理化問題,簡化配送環(huán)節(jié),進(jìn)行合理運輸,有利于在更廣泛的范圍內(nèi)對物流資源進(jìn)行合理利用和配置,可以避免自有物流帶來的資金占用、運輸效率低、配送環(huán)節(jié)繁瑣、企業(yè)負(fù)擔(dān)加重、城市污染加劇等問題。當(dāng)一些大城市的車輛配送大為飽和時,專業(yè)物流企業(yè)的出現(xiàn)使得在大城市的運輸車量減少,從而緩解了物流對城市環(huán)境污染的壓力。除此之外,企業(yè)對各種運輸工具還應(yīng)采用節(jié)約資源,減少污染和環(huán)境的原料作動力,如使用液化氣、太陽能作為城市運輸工具的動力;或響應(yīng)政府的號召,加快運輸工具的更新?lián)Q代。

2綠色包裝管理

綠色包裝是指采用節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的包裝。綠色包裝的途徑主要有:促進(jìn)生產(chǎn)部門采用盡量簡化的、以及由可降解材料制成的包裝;在流通過程中,應(yīng)采取措施實現(xiàn)包裝的合理化與現(xiàn)代化:

(1)包裝模數(shù)化:確定包裝基礎(chǔ)尺寸的標(biāo)準(zhǔn),即包裝模數(shù)化。包裝模數(shù)標(biāo)準(zhǔn)確定以后,各種進(jìn)入流通領(lǐng)域的產(chǎn)品便需要按模數(shù)規(guī)定的尺寸包裝。模數(shù)化包裝利于小包裝的集合,利用集裝箱及托盤裝箱、裝盤。包裝模數(shù)如能和倉庫設(shè)施、運輸設(shè)施尺寸模數(shù)統(tǒng)一化,也利于運輸和保管,從而實現(xiàn)物流系統(tǒng)的合理化。

(2)包裝的大型化和集裝化:有利于物流系統(tǒng)在裝卸、搬遷、保管、運輸?shù)冗^程的機(jī)械化,加快這些環(huán)節(jié)的作業(yè)速度,有利于減少單位包裝,節(jié)約包裝材料和包裝費用,有利于保護(hù)貨體。如采用集裝箱、集裝袋、托盤等集裝方式。

(3)包裝多次、反復(fù)使用和廢棄包裝的處理:采用通用包裝,不用專門安排回返使用;采用周轉(zhuǎn)包裝,可多次反復(fù)使用,如飲料、啤酒瓶等;梯級利用,一次使用后的包裝物,用畢轉(zhuǎn)化作它用或簡單處理后轉(zhuǎn)作它用;對廢棄包裝物經(jīng)再生處理,轉(zhuǎn)化為其他用途或制作新材料。

(4)開發(fā)新的包裝材料和包裝器具:發(fā)展趨勢是,包裝物的高功能化,用較少的材料實現(xiàn)多種包裝功能。

3綠色流通加工

流通加工(Distributionprocessing)指物品在從生產(chǎn)地到使用地過程中,根據(jù)需要施加包裝、分割、計量、分揀、組裝、價格貼付、標(biāo)簽貼付、商品檢驗等簡單作業(yè)的總稱。流通加工具有較強(qiáng)的生產(chǎn)性,也是流通部門對環(huán)境保護(hù)可以大有作為的領(lǐng)域。綠色流通加工主要包括兩個方面措施:一是變消費者加工為專業(yè)集中加工,以規(guī)模作業(yè)方式提高資源利用效率,減少環(huán)境污染。如飲食服務(wù)業(yè)對食品進(jìn)行集中加工,以減少家庭分散烹調(diào)所帶來的能源和空氣污染;二是集中處理消費品加工中產(chǎn)生的邊角廢料,以減少消費者分散加工所造成的廢棄物的污染,如流通部門對蔬菜集中加工,可減少居民分散加工垃圾丟放及相應(yīng)的環(huán)境治理問題。

4廢棄物物流的管理

從環(huán)境的角度看,今后大量生產(chǎn)、大量消費的結(jié)果必然導(dǎo)致大量廢棄物的產(chǎn)生,盡管已經(jīng)采取了許多措施加速廢棄物的處理并控制廢棄物物流,但從總體上看,大量廢棄物的出現(xiàn)仍然對社會產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極影響,導(dǎo)致廢棄物處理的困難,而且會引發(fā)社會資源的枯竭以及自然資源的惡化。因此,21世紀(jì)的物流活動必須有利于有效利用資源和維護(hù)地球環(huán)境。

廢棄物物流(Wastemateriallogistics)指將經(jīng)濟(jì)活動中失去原有的使用價值的物品,根據(jù)實際需要進(jìn)行收集、分類、加工、包裝、搬運、儲存,并分送到專門處理場所時形成的物品實體流動。廢棄物物流的作用是,無視對象物的價值或?qū)ο笪餂]有再利用價值,僅從環(huán)境保護(hù)出發(fā),將其焚化化學(xué)處理或運到特定地點堆放、掩埋。降低廢棄物物流,需要實現(xiàn)資源的再使用(回收處理后再使用)、再利用(處理后轉(zhuǎn)化為新的原材料使用),為此應(yīng)建立一個包括生產(chǎn)、流通、消費的廢棄物回收利用系統(tǒng)。要達(dá)到上述目標(biāo),企業(yè)就不能只考慮自身的物流效率化,而是需要從整個產(chǎn)供銷供應(yīng)鏈的視野來組織物流,而且隨著這種供應(yīng)鏈管理的進(jìn)一步發(fā)展還必須考慮廢棄物的循環(huán)物流。即管理型物流追求與交易對手共同實現(xiàn)效益化;供應(yīng)鏈型物流追求從生產(chǎn)到消費流通全體的效益化;循環(huán)型物流應(yīng)追求從生產(chǎn)到廢棄物全過程效率化,這是21世紀(jì)綠色物流管理亟待解決的重大課題。

參考文獻(xiàn):

[1]宋華,胡左浩.現(xiàn)代物流與供應(yīng)鏈管理[M].北京:經(jīng)濟(jì)管理出版社,2000.

[2]張鐸,周建勤.電子商務(wù)物流管理[M].北京:高等教育出版社,2002.

[3]劉志學(xué).現(xiàn)代物流手冊[M].北京:中國物資出版社,2001.

第7篇：法律系論文范文

[論文關(guān)鍵詞]非法吸收公眾存款 集資詐騙 經(jīng)濟(jì)犯罪

一、概念和特點

根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）（銀發(fā)[1999]41號）規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”該《通知》規(guī)定非法集資具有如下特點：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資以及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；

（二）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實物形式或其他形式；

（三）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；

（四）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)。

二、非法集資犯罪案件疑難問題及探析

（一）“向社會公眾募集資金”的理解與認(rèn)定

實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各地掌握不一。很多地方僅僅以集資對象的數(shù)量的多少作為社會公眾的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為涉及的人數(shù)多就是社會公眾，人數(shù)少就當(dāng)作特定對象來認(rèn)定。這種認(rèn)定方式忽視了對行為人主觀意圖的考察，沒有考慮行為人的主觀意圖是向特定的對象募集資金，還是向社會公眾公開募集，往往把對特定的眾多人募集當(dāng)做公開募集，而把具有公開性募集的故意，卻因為募集的人數(shù)較少而當(dāng)做是特定對象募集。有些地方又過分強(qiáng)調(diào)主觀故意的標(biāo)準(zhǔn)，而且容易產(chǎn)生行為人有過向社會公眾集資的供述，就可認(rèn)定的機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，對社會公眾的認(rèn)定，沒有從主觀的意圖、行為的對象、行為方式上全面去考慮，因而導(dǎo)致對問題的定性不準(zhǔn)確。對于是否屬于“向社會不特定對象吸收資金”，司法實踐中主要從三個方面來認(rèn)定：

1.從募集資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人募集資金沒有特定的指向，只要能募集資金，無論從誰那里募集都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。

2.從募集資金的對象來認(rèn)定，如果募集資金的對象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定其募集資金的對象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)張到社會， 可以認(rèn)定為“向社會公眾募集資金”。

3.從募集資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會散布信息的方式來募集資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象募集資金的故意。就是只要行為人是通過向社會散布信息或通過熟人的介紹等方式來吸收資金，并且導(dǎo)致其吸納資金的信息在社會層面?zhèn)鬟f，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對象吸收資金的故意。因為在這種情況下，無論吸納什么人的資金都符合行為人的主觀意愿，其行為已不是與特定主體簽訂民事借貸合同，而是向社會不特定對象吸納資金。

幾種特殊情況下是否屬于“向社會公眾募集資金”的界定：

（1）通過親戚、朋友等熟人的介紹進(jìn)行集資。對此我們認(rèn)為，可以引進(jìn)民法上有關(guān)要約和要約邀請的判斷方法，如果行為人發(fā)出的是籌集資金要約邀請，任何人根據(jù)這一要約邀請向行為人提出提供資金的要約，行為人均會不加區(qū)別地予以承諾、接受資金，則可以認(rèn)定屬于“向社會公眾募集資金”。當(dāng)如果行為人沒有要約邀請，而只是向不同的個人單獨提出要約，單獨進(jìn)行協(xié)商，即使單獨的個人與行為人原本不熟識，即使不同的個人具有多數(shù)性，但由于行為人實施的是針對個人的要約、承諾行為，不屬于“向社會公眾募集資金”。

（2）集資對象大多是親戚、朋友的情況，能否認(rèn)定屬于社會公眾。對此我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人與這些所謂的親戚朋友聯(lián)系的紐帶是血緣、親情、友情，還是經(jīng)濟(jì)利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些所謂的親戚若不是經(jīng)濟(jì)利益的維系，平時逢年過節(jié)并沒有什么往來，那只是名義上是親戚朋友，實質(zhì)上是利益共同體。

（3）通過職業(yè)資金介紹人介紹的非法集資。對于行為人明知對方是職業(yè)資金介紹人，從事的就是針對不特定對象的資金募集行為，筆者認(rèn)為，行為人主觀上對于募集不特定對象的資金就具有主觀上的故意，即無論從何處籌集到資金都符合行為人的意愿，屬于“向社會公眾募集資金”。如吳英案就是典型。雖然吳英直接吸存的人只有十幾人，但吳英是通過這十幾人向上百千的下線人員間接吸收存款，況且吳英對下線人員是誰，下線人員有多少，她根本不關(guān)心，故其集資行為具有不特定性。

（二）集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要區(qū)別就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指將已經(jīng)有權(quán)利歸屬的他人之物據(jù)為己有。刑法上的“非法占有”不僅指行為人侵犯他人的占有權(quán)， 而是指行為人通過侵犯他人的占有權(quán)實現(xiàn)侵犯他人的所有權(quán)?！胺欠ㄕ加心康摹睉?yīng)包括兩層含義： 一是行為人主觀上具有非法占有投資者資金的意圖； 二是行為人主觀上根本沒有回報投資者的意圖。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面認(rèn)定行為人主觀上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因為集資款不能返還就一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2010年12月13日）第4條第2款在“致使集資款不能返還”之前特別加上“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”和“肆意揮霍集資款”的限制。在司法實踐中，由于非法集資案件往往涉案金額大、涉案人員多、涉案地域廣，一旦案發(fā)，很容易引發(fā)集體上訪，甚至群體性事件，司法人員不能因此就在集資款不能返還時一律認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

2.正確理解“使用詐騙方法非法集資”與“非法占有目的”之間的關(guān)系。行為人以非法占有目的進(jìn)行非法集資必然使用詐騙方法，但是，使用詐騙方法并不必然說明行為人具有“非法占有目的”。例如，行為人認(rèn)為自己實際投資的項目不會吸引投資者的目光，于是編造虛假的項目，承諾保本付息，欺騙公共投資的，如果行為人將集資款用于可以回報投資者的經(jīng)營活動，即使最終因為經(jīng)營不善而導(dǎo)致集資款不能返還，也不能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。

3.重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)。正如前文所言，通過行為人對集資款的使用、處置來推定行為人是否具有非法占有的目的，可能因為行為人的抗辯而無效，因此，司法機(jī)關(guān)工作人員在處理非法集資案件時，應(yīng)該重點收集行為人實施集資行為之前及集資過程中留下的證據(jù)，以證明行為人的非法占有目的。辦案人員要重點搜集證明存在以下情形的證據(jù)：沒有實際投資或者沒有實體經(jīng)營項目、計劃而進(jìn)行集資的；在資金鏈已經(jīng)斷裂的情況下仍然吸收公眾資金的；雖然公司或企業(yè)合法成立，但并未實際經(jīng)營，沒有相關(guān)業(yè)務(wù)，公司或企業(yè)的成立僅為非法集資尋找合法名義的；在資不抵債的情況下仍然集資、且集資款專用于還債的，等等。

（三）非法集資類犯罪案件數(shù)額的認(rèn)定

犯罪數(shù)額，是指能夠表明犯罪的社會危害程度，以貨幣或其他計量單位為表現(xiàn)形式的某種物品的數(shù)量或者經(jīng)濟(jì)價值量。我國刑法分則中有大量的以數(shù)額大小或數(shù)額的多少作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的罪名，據(jù)統(tǒng)計約有70 項罪名有明確規(guī)定，約有20 項罪名與數(shù)額或數(shù)量問題有關(guān)。因此數(shù)額的認(rèn)定問題非常重要，尤其是在包括集資詐騙罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪中，它直接決定著定罪與量刑，是衡量經(jīng)濟(jì)犯罪社會危害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)。因為，犯罪數(shù)額體現(xiàn)了一定的物質(zhì)財產(chǎn)價值，而侵犯的財物價值是對行為人懲罰的基本尺度。故必須嚴(yán)格把關(guān)，準(zhǔn)確認(rèn)定。

不同的犯罪形態(tài)采用不同的犯罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是理論界和司法界的共識。完全采取“一刀切”的某一特定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該為司法實踐所摒棄。概括分析，主要是以下幾種形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定問題：

1.基本犯罪形態(tài)下的數(shù)額認(rèn)定這種形態(tài)下， 我們贊同用犯罪所得數(shù)額來作為集資詐騙罪的定罪數(shù)額。

（1）采用犯罪所得數(shù)額說符合集資詐騙罪非法占有目的內(nèi)涵。刑法意義的非法占有即為非法所有，因此，對于行為人“返還本息”的數(shù)額，表明行為人對該部分款項不具有所有的事實和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解釋也規(guī)定：利用經(jīng)濟(jì)合同實施詐騙的，詐騙數(shù)額應(yīng)按行為人實際騙取的數(shù)額認(rèn)定，合同標(biāo)的的數(shù)額可以作為量刑情節(jié)予以考慮。集資詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照。

第8篇：法律系論文范文

〔關(guān)鍵詞〕經(jīng)濟(jì)法；法律責(zé)任；實施機(jī)制

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和完善，人們對經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識越來越接近其本質(zhì)，對于經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任和實施機(jī)制也有了更進(jìn)一步的認(rèn)識。本文擬就經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任及實施機(jī)制相關(guān)問題作以下探討。

一、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任

（一）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的概念及特征

“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中表示雙重含義：一是指分內(nèi)應(yīng)做的事；二是指因沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的過失。由此可見，在責(zé)任的雙重含義中，前一種含義表示責(zé)任的積極方面，具有肯定性，后一種含義表示責(zé)任的消極方面，具有否定性，但它們兩者又是相互聯(lián)系的。法律責(zé)任雖然是責(zé)任中的一種，但其本身不具有責(zé)任中的積極含義，它屬于消極責(zé)任。它是指由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是指在國家干預(yù)和調(diào)控社會經(jīng)濟(jì)過程中因主體違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)而依法應(yīng)強(qiáng)制承擔(dān)的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟(jì)義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任具有以下特征：

1.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種消極的、否定的法律義務(wù)，具有否定性。法律責(zé)任是一種法律義務(wù)，但并非所有的法律義務(wù)都是法律責(zé)任，因為法律義務(wù)既有積極的，又有消極的，既有肯定的，又有否定的。法律責(zé)任只是一種消極的、否定的法律義務(wù)，而不能同時包含積極的、肯定的法律義務(wù)。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任也同樣具有這種消極性和否定性。

2.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種單向的、非對等的法律義務(wù)，具有單向性。從法律上講，權(quán)利和義務(wù)是對等的，義務(wù)和義務(wù)也是對等的，但經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任只是違法主體的單向義務(wù)，不存在對等性。

3.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)，具有法定性、強(qiáng)制性。純粹法學(xué)派創(chuàng)始人凱爾森認(rèn)為：“法律責(zé)任的概念是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上對一定行為負(fù)責(zé)，或者他在此承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，如果作相反行為，他應(yīng)受到制裁?！睆默F(xiàn)代漢語上看，義務(wù)一詞主要表示按法律規(guī)定應(yīng)盡的責(zé)任。從一定意義上講，責(zé)任和義務(wù)是相通的。因此，經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任同其他法律責(zé)任一樣，從本質(zhì)上講，它們都是一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)。它是法律明文規(guī)定的義務(wù)，具有法定性；同時，它是由國家強(qiáng)制行為人接受的，又具有強(qiáng)制性、不可替代性。此外，行為人也是不能放棄履行這種強(qiáng)制性義務(wù)的。

4.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是因經(jīng)濟(jì)法主體的違法行為所引起的因果性、后續(xù)性義務(wù)，具有因果性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任不是憑空產(chǎn)生的消極義務(wù)，而是與經(jīng)濟(jì)法主體的先前行為存在因果關(guān)系。它既是后續(xù)義務(wù)，又是因果義務(wù)，沒有經(jīng)濟(jì)法主體的違法行為，就不可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。因此經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的消極性和否定性是因其經(jīng)濟(jì)違法行為的消極性和否定性所決定的。同時，經(jīng)濟(jì)法主體違反經(jīng)濟(jì)義務(wù)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任，而經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任又必然使違法者產(chǎn)生了法定的第二義務(wù)或后續(xù)性義務(wù)。

5.經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任是在國家進(jìn)行宏觀調(diào)控和經(jīng)濟(jì)管理過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)義務(wù)，具有經(jīng)濟(jì)性。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任同其他法律責(zé)任的主要區(qū)別或者根本區(qū)別就在于它是在國家干預(yù)和調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中產(chǎn)生的責(zé)任。這決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的內(nèi)容具有經(jīng)濟(jì)性。

（二）經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與其它法律責(zé)任的區(qū)別

法律責(zé)任一般可以分為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任、民商法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任等。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任與其他法律責(zé)任既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。

1.產(chǎn)生的依據(jù)不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生的直接依據(jù)是行為主體的經(jīng)濟(jì)違法行為。經(jīng)濟(jì)違法行為是指經(jīng)濟(jì)法主體在國家干預(yù)和調(diào)控經(jīng)濟(jì)的過程中故意或者過失地違反經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，并依法應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的行為。民商法律責(zé)任產(chǎn)生的直接依據(jù)是平等的民商事主體的民商事違法行為。民商事違法行為是指民事主體、商事主體在民事、商事活動中故意或者過失地違反民商事法律、法規(guī)，并依法應(yīng)承擔(dān)民商法律責(zé)任的行為。行政法律責(zé)任產(chǎn)生于行政法主體的行政違法行為。行政違法行為是行為主體違反了國家行政法律、法規(guī)的行為。刑事法律責(zé)任產(chǎn)生于刑事違法行為。雖然有些經(jīng)濟(jì)違法行為具有經(jīng)濟(jì)違法和刑事違法雙重屬性，但一般經(jīng)濟(jì)違法行為和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)違法行為（刑事違法行為）的界限應(yīng)當(dāng)是明確的。只有刑事違法行為才會產(chǎn)生刑事責(zé)任，同時，刑事違法行為也并非只能產(chǎn)生于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。

2.產(chǎn)生的過程不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任產(chǎn)生于國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控和管理的過程中。在市場運行過程中由于市場調(diào)節(jié)而產(chǎn)生的法律責(zé)任，不能歸結(jié)為經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任。民商法律責(zé)任則是產(chǎn)生于民商事主體在進(jìn)行平等的民商事活動過程中。兩種活動過程的區(qū)別主要在于需不需要國家直接或間接進(jìn)行干預(yù)和調(diào)控。刑事法律責(zé)任除了可以在此領(lǐng)域和過程產(chǎn)生之外，還可以在其他非國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的過程和領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生。只要發(fā)生嚴(yán)重侵犯國家、社會、個人權(quán)益，嚴(yán)重擾亂社會秩序的行為，就可以產(chǎn)生刑事法律責(zé)任。

3.內(nèi)容不盡相同。雖然經(jīng)濟(jì)違法行為造成的后果具有多樣性和非財產(chǎn)性，雖然經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的實現(xiàn)方式也并非都具有經(jīng)濟(jì)性，但經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任應(yīng)主要是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任，這是因為其產(chǎn)生的依據(jù)具有經(jīng)濟(jì)性。民商法律責(zé)任雖然也具有經(jīng)濟(jì)性，但因民商事違法行為的多重性，也就決定了其法律責(zé)任的內(nèi)容必然具有多樣性，其中，非經(jīng)濟(jì)性的人身責(zé)任就是重要的民事責(zé)任形式。雖然經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任和行政法律責(zé)任都是在國家機(jī)關(guān)進(jìn)行行政管理和監(jiān)督過程中產(chǎn)生的，但其活動的內(nèi)容存在較大區(qū)別，因而由此活動所產(chǎn)生的法律責(zé)任也必然存在很大差異。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任主要是一種經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而行政法律責(zé)任則是非經(jīng)濟(jì)性或者說主要是非經(jīng)濟(jì)性的。

4.實現(xiàn)的方式不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的實現(xiàn)方式是經(jīng)濟(jì)制裁、行政制裁和刑事制裁，但以經(jīng)濟(jì)制裁和行政制裁為主。民商法律責(zé)任的實現(xiàn)方式是民事制裁和刑事制裁，但以民事制裁為主。行政法律責(zé)任的實現(xiàn)方式包括行政制裁和刑事制裁，但以行政制裁為主。其中行政制裁又可以分為行政處罰和行政處分兩種。刑事法律責(zé)任的實現(xiàn)方式包括刑罰處罰和非刑罰處罰，但以刑罰處罰為主。

5.追究責(zé)任的程序不同。經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的追究程序主要是行政訴訟程序和刑事訴訟程序，此外還包括行政復(fù)議、國家賠償?shù)瘸绦?。民商法律?zé)任的追究程序是民事訴訟程序和仲裁程序等。刑事法律責(zé)任的追究程序主要是刑事訴訟。

二、經(jīng)濟(jì)法的法律實施機(jī)制

（一）我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實施機(jī)制

法律實施機(jī)制是指法律實施系統(tǒng)中各要素的相互關(guān)系及其對法律實施系統(tǒng)所起作用，尤其指法律實施系統(tǒng)各構(gòu)成要素間相互作用的過程和方式。法律實施機(jī)制構(gòu)成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。

我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實施機(jī)制。對于違反經(jīng)濟(jì)法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即只有對特定主體造成損害的才能提訟，如對處罰不服可以提起行政訴訟，對于犯罪的可以追究刑事責(zé)任?？傊?，對于違反經(jīng)濟(jì)法的社會組織和個人應(yīng)追究民事責(zé)任適用民法的法律實施機(jī)制，追究行政責(zé)任適用行政法的法律實施機(jī)制，追究刑事責(zé)任適用刑法的法律實施機(jī)制，沒有自己的特色，所以也就沒有自己獨立的實施機(jī)制。

我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒有獨立的法律實施機(jī)制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會為本位。法之本位，即蘊含于法的基本出發(fā)點、基本目的和基本功能之中的精神或理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，社會法所奉行的則是個人社會化、行政社會化和法律社會化過程中由個人本位和國家本位演化而來的社會本位。經(jīng)濟(jì)法的社會本位觀集中體現(xiàn)在：1.崇尚社會公共利益。一個國家內(nèi)的利益體系由既彼此沖突又相互依存的個人利益、集團(tuán)利益、國家利益和社會公共利益所構(gòu)成，其中個人利益、集團(tuán)利益寓于社會公共利益之中，社會公共利益最大化應(yīng)是大多數(shù)個人利益的最大化和不同集團(tuán)利益的協(xié)調(diào)化。國家利益與社會公共利益則既可能吻合也可能不一致。經(jīng)濟(jì)法把社會公共利益（該利益體系中的各種利益形式）都納入經(jīng)濟(jì)法的利益結(jié)構(gòu)，而社會公共利益則被置于其中的最高地位。例如，反壟斷法就是通過限制占市場優(yōu)勢地位的企業(yè)的利益來實現(xiàn)以公平競爭秩序為內(nèi)容的社會公共利益；國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長法就是要實現(xiàn)以經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長、物價穩(wěn)定、充分就業(yè)、國際收支平衡為內(nèi)容的社會公共利益。2.追求社會公平?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的社會公平，既包括基本利益層次上無差別意義的公平，又包括非基本利益層次上有判別意義的公平。這兩個層次的公平都受到經(jīng)濟(jì)法的重視。例如，競爭法通過反壟斷和反不正當(dāng)競爭保障實力不同的競爭都有公平的競爭權(quán)；產(chǎn)業(yè)政策法通過有選擇性的限制、扶持、鼓勵等措施，來保障強(qiáng)質(zhì)產(chǎn)業(yè)和弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)都有公平的發(fā)展機(jī)會；消費者權(quán)益保障法通過偏重保護(hù)消費者，來保障消費者與經(jīng)營者的公平交易。由于現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的實施機(jī)制沒有重視經(jīng)濟(jì)法以社會為本位，所以也就與民法、行政法產(chǎn)生了混同，致使其沒有獨立的實施機(jī)制。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。由于經(jīng)濟(jì)法以社會為本位，所以經(jīng)濟(jì)法主要保護(hù)社會權(quán)利，而民法主要保護(hù)個體的權(quán)利，行政法則主要保護(hù)國家的權(quán)力。

（二）我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法法律實施機(jī)制的完善與創(chuàng)新

1.實行獨立的經(jīng)濟(jì)訴訟的必要性。經(jīng)濟(jì)法作為實體法多年來一直受到學(xué)者們的重視，但對作為其實施支撐的程序法則重視不夠，所以本人認(rèn)為作為經(jīng)濟(jì)法實施機(jī)制的完善和創(chuàng)新中最重要的一點就是完善它的救濟(jì)機(jī)制———實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟。“有權(quán)利必有救濟(jì)”，“沒有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利”。經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無訴權(quán)，判斷傾向于行政而不是司法，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。盡管經(jīng)濟(jì)生活中離不開行政管理，并可能引發(fā)行政糾紛，最后導(dǎo)入行政復(fù)議和行政訴訟程序，但行政訴訟爭執(zhí)的焦點不是經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，而是行政管理關(guān)系；同時行政訴訟的受案范圍是極受限制的，無法涵蓋經(jīng)濟(jì)糾紛的全部內(nèi)容；另外，由于經(jīng)濟(jì)糾紛案件的被告人多非國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，顯然處理經(jīng)濟(jì)糾紛案件是不能完全適用行政訴訟程序的。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。另外，經(jīng)濟(jì)審判庭的職能事實上與民事審判庭的職能也別無二致。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)或者根本就沒有被重視。經(jīng)濟(jì)訴訟，是一種復(fù)合型訴訟，獨具特色。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來越趨于綜合性，同一經(jīng)濟(jì)沖突往往兼具民事、行政及刑事諸方面的不同性質(zhì)。要對這種沖突按照人們主觀劃定的框框逐一分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且?guī)缀鯖]有可能和必要。如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問題，作出三種不同制裁和處理，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。

2.實行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問題。在經(jīng)濟(jì)訴訟中，一要擴(kuò)大原告的范圍，不僅受害人有權(quán)，而且其他一切無直接利害關(guān)系的組織和個人也享有權(quán)，經(jīng)濟(jì)訴訟帶有公眾之訟的特性。二是要把被告的范圍也擴(kuò)大，包括一切對社會經(jīng)濟(jì)整體、全面及長遠(yuǎn)利益構(gòu)成威脅或造成損害的組織和個人。它不同于行政訴訟只將被告嚴(yán)格限定在作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)。三是案件性質(zhì)多樣化。既有自訴案件，即受害人向法院提起的經(jīng)濟(jì)案件，也有公訴案件，即監(jiān)督檢查部門依職權(quán)向法院提起的經(jīng)濟(jì)案件，還有共同訴訟案件，即公訴人和自訴人共同參加的訴訟，多個自訴人或多個公訴人共同提起的訴訟。四是調(diào)解原則的適度適用。這一原則一般僅適用于請求損害賠償?shù)淖栽V案件。由于公訴案件直接涉及國家和社會公共利益，所以不能適用調(diào)解原則。五是舉證責(zé)任應(yīng)主要由被告承擔(dān)。原告只需列舉發(fā)生經(jīng)濟(jì)沖突的現(xiàn)象，法院即可立案并責(zé)成被告舉證。若被告舉不出反證，則可判定被告行為違法，并依法追究法律責(zé)任。因為作為一般公民個人自身能力有限，要求其舉出被告違法的充分證據(jù)顯然不切實際，否則就會使許多案件因缺乏證據(jù)不能成訴，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)基訴權(quán)的落空。六是對勝訴原告實行獎勵，尤其是對其中勝訴的與案件無直接利害關(guān)系的個人原告給予重獎，以資鼓勵其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟(jì)違法行為，從而把人民是國家的主人這一原則落到實處。

參考文獻(xiàn)：

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第9篇：法律系論文范文

案例一：上海家紡公司曾多次向美國物源公司售貨，同時將物權(quán)單證通過上海某銀行交與美國F銀行按付款交單方式托收。F銀行在未向物源公司收妥貨款的情況下，將單證交給了物源公司?，F(xiàn)物源公司宣告破產(chǎn)，家紡公司因此向美國聯(lián)邦地區(qū)法院新墨西哥管區(qū)F銀行，以挽回?fù)p失。美國地區(qū)法院首席法官審理認(rèn)為，F(xiàn)銀行在未收貨款的情況下將物權(quán)憑證交給物源公司是一種總體上的疏忽行為，由于這一疏忽，造成了家紡公司的損失。F銀行的抗辯試圖將責(zé)任轉(zhuǎn)至家紡公司壞的商業(yè)決策上。嗣后，家紡公司與F銀行達(dá)成和解協(xié)議，F(xiàn)銀行支付了相應(yīng)款項。

案例二：上海W公司在1993年多次向美國L公司售貨，同時指示上海O銀行將全套物權(quán)單證轉(zhuǎn)寄紐約C銀行按付款交單方式托收。但C銀行誤將付款交單作承兌交單處理，致使L公司在未付款的情況下，從C銀行取得了全套物權(quán)單證，L公司事后也沒有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O銀行和C銀行共同承擔(dān)賠償責(zé)任。法院審理后認(rèn)為，認(rèn)定本案的法律關(guān)系性質(zhì)應(yīng)結(jié)合托收的實現(xiàn)方式、當(dāng)事人的意思表示和具體行為、《托收統(tǒng)一規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定等內(nèi)容。就本案事實，從整體上可判斷各方當(dāng)事人之間的關(guān)系為復(fù)關(guān)系。法院據(jù)此判決C銀行向W公司償付相應(yīng)損失。

現(xiàn)行的《托收統(tǒng)一規(guī)則》是從1956年、1967年《商業(yè)單據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則》發(fā)展而來。原規(guī)則的定義部分規(guī)定“有關(guān)各方當(dāng)事人是指委托銀行進(jìn)行托收的原主（即委托人），上述被委托的銀行（即托收行），以及由托收行委托辦理承兌或托收商業(yè)單據(jù)的行（即代收行）?！钡谑鶙l規(guī)定“銀行為了實現(xiàn)委托人的指示利用另一家銀行的服務(wù)時，其費用與風(fēng)險應(yīng)由委托人負(fù)擔(dān)。”“銀行可以自由利用其在付款或承兌國家內(nèi)的行作為代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有權(quán)通過自己選擇的向該指定的托收行遞交商業(yè)單據(jù)?！?978年和1995年，國際商會又兩次修訂該規(guī)則，并改用現(xiàn)名。修訂后的規(guī)則在其定義部分規(guī)定“托收行是指受委托人的委托，辦理托收業(yè)務(wù)的銀行。代收行是指除托收行以外，參與辦理托收指示的任何銀行?！钡谌龡l規(guī)定“為了執(zhí)行委托人的指示，托收行可能利用下列銀行作為代收行：1.委托人提名的代收行；如無這樣的提名，2.由托收行或其他銀行視情況而選擇的付款或承兌所在國家的任何銀行?！惫P者認(rèn)為，上述改動完全符合托收的本質(zhì)屬性，因為托收雖然需利用銀行服務(wù)，但畢竟是一種以商業(yè)信用作擔(dān)保的結(jié)算方式，托收行毫無必要在委托人已提名代收行的情況下另行強(qiáng)制委托人接受由托收行選擇的代收行。另一方面，上述改動使代收行在托收中的定位更趨合理。原規(guī)則將代收行定義為接受托收行委托辦理業(yè)務(wù)的行，這難免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的結(jié)論。目前流行的關(guān)于托收法律關(guān)系的學(xué)理觀點，也許正是基于這種認(rèn)識。新規(guī)則對代收行的定義著重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“參與辦理”的提法。這一改動與托收實務(wù)中代收行向受票人（買方）提示付款或提示承兌時并非以銀行的名義而是以委托人名義的做法相吻合，從而排除了同一托收業(yè)務(wù)中有兩個委托人、存在兩個委托關(guān)系的可能。筆者的上述分析，也可以從民法原理的角度加以印證。在委托關(guān)系中，人接受委托人的委托后，必須以委托人的名義實施民事行為，其行為后果由委托人承擔(dān)。若并非以委托人的名義而是以人自身的名義與第三人發(fā)生關(guān)系，則不是民法意義上的，而構(gòu)成其他法律關(guān)系，譬如行紀(jì)關(guān)系以及英美法系中的間接。在這一關(guān)系中，人與第三人之間的合同不對委托人直接產(chǎn)生效力。顯然這種法律后果與托收實務(wù)中委托人直接面臨收款風(fēng)險的狀況不相一致。再者，從委托人利益的保護(hù)途徑來考察，托收行接受委托人的委托并不必然地負(fù)有為委托人利益向代收行的義務(wù)，因此所謂委托人只能通過托收行向代收行的說法在實踐中根本無法落實，從而導(dǎo)致失誤操作的代收行極有可能游離于所應(yīng)承擔(dān)的過錯責(zé)任之外。

通過上述分析，我們發(fā)現(xiàn)托收制度本身已發(fā)生了變化，這一變化也應(yīng)促使法律界對托收法律關(guān)系的認(rèn)識發(fā)生相應(yīng)的變化。有一種觀點認(rèn)為：在同一托收業(yè)務(wù)中，有兩個或兩個以上的銀行為委托人的利益服務(wù)，因此構(gòu)成共同關(guān)系。其法理依據(jù)是符合兩個以上人共同同時委托人處理同一（或同一類）事務(wù)這一法律特征。持這一觀點者，把“同時”廣義理解為某一期間，各人的行為可以有先后，但構(gòu)成一個整體；如果其中一人或數(shù)人的過錯給委托人造成損失，應(yīng)由有過錯的人承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，將委托人與托收行、代收行的關(guān)系認(rèn)定為共同關(guān)系有失偏頗，因為權(quán)取得的前提條件是委托人與人之間訂有委托合同，委托人直接授予全體人以權(quán)。托收業(yè)務(wù)中的委托人顯然沒有直接授予代收行以權(quán)，因此認(rèn)定為共同缺少法理依據(jù)。