前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律論文范文

關鍵詞：逮捕標準的實證分析

 

根據二八年最高人民檢察院工作報告、浙江省人民檢察院工作報告及浙江省杭州市人民檢察院工作報告反映出的數(shù)據，2008年全國范圍共提起公訴1143897人，其中逮捕952583人，占起訴人數(shù)的83.28%；浙江省共提起公訴97128人，其中逮捕78792人，占起訴人數(shù)的81.12%；杭州市共提公訴14973人，其中逮捕12145人，占起訴人數(shù)的81.44%。下面表一[①]的數(shù)據則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強制措施的情況。

表一：公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統(tǒng)計（單位：人）

摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價。這種現(xiàn)象明顯有違人權保護原則和無罪推定原則。通過對逮捕諸條件在決定逮捕時所實際起到的作用進行剖析，也許能找到這種局面之所以出現(xiàn)的部分原因。

（二）逮捕證據標準的適用現(xiàn)狀

表二：捕后撤案、不訴、判無罪情況統(tǒng)計（單位：人）

 

時間

內容

2006年

2007年

2008年

逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)

2486

2857

2863

撤案人數(shù)

38

16

35

不訴人數(shù)

2

3

2

判無罪人數(shù)

（三類總合）所占比例

1．6%

第2篇：法律論文范文

【關鍵詞】稅收司法獨立性受案范圍行政權濫用稅收司法保障

司法，即法的適用，通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。其宗旨在于排除法律運行障礙，消除法律運行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象，從而保證法律的正常運行，保持社會良好的法律秩序狀態(tài)。在我國，行使司法權的國家機構有廣義狹義之分，狹義的指國家審判機關，即人民法院，廣義的指行使國家審判權、檢察權及管理司法行政的國家機關，即法院、檢察院與司法行政機關。本文中司法采用狹義的概念，即司法權是指國家審判權，司法機關指國家審判機關。同樣與之相對應的稅收司法，即是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權范圍內，按照稅法規(guī)定的程序，處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動。

眾所周知，我國現(xiàn)已加入的WTO世經貿組織，從原則上要求其成員要有健全的法律體系，這對于我國現(xiàn)行稅收法制建設也提出了嚴峻的挑戰(zhàn)，對稅務機關執(zhí)法和納稅人守法都提出了更高的要求，應對入世，我國應積極健全稅法體系，轉變執(zhí)法觀念，深化征管改革，規(guī)范稅務部門執(zhí)法行為，提高納稅人對稅法的遵從，保障國家與納稅人的合法權益。因此，探討我國目前稅收司法存在的主要問題，了解稅制改革中的經驗與教訓，為進一步的改革稅收法治建設，就產生了積極的現(xiàn)實意義。

綜觀我國稅收司法的現(xiàn)實狀況，存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、稅收司法獨立性問題

我國憲法雖然賦予了人民法院獨立行使審判權的主體地位，但司法機關特別是地方司法機關卻在某些方面相當程度的受制于地方政府。表現(xiàn)在司法機關的經費來源上相當程度依賴當?shù)卣⑷藛T工資上受制于地方財政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當?shù)匦姓C關的干涉，例如在涉及國有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級行政機關往往認為：國有企業(yè)生存能力差，各方面應該給予特別的保護，加之如果對國有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題進行判罰，最終實際落實責任的仍然是地方政府的各級財政，追繳的稅款又上繳了中央財政，對地方可說是沒有任何的好處?；诖?，各級行政機關在稅收司法活動中都自覺或不自覺地干預著稅收司法案件的審理活動，同時對于稅收案件的執(zhí)行干預行為更多，許多國企涉稅案件都不同程度存在著執(zhí)行難問題。

二、稅收司法受案范圍存在的問題

現(xiàn)實中，我國稅收司法受案范圍的有限性及對于犯罪行為構成起點太低的弊病，客觀上造成弱化了司法權，強化了稅收行政權的問題。主要表現(xiàn)在稅收司法受案范圍的有限性上。在稅收體系中，司法救濟的制定是為了保障納稅人的合法權益，而按照《行政訴訟法》的規(guī)定，稅收司法權的行使范圍僅能對稅收具體行政行為的合法性而不能對其合理性進行審查，并且對于具體稅收行政行為所依據的合憲性也不能進行審查，從而加劇了稅收行政權的無限擴大。而實踐中，在立法時對于稅收關系中所設的犯罪構成要件的起點又太低，從而使大量本應由司法管轄的案件全劃歸為稅收行政管轄，客觀上又擴大了行政權的范圍，強化了稅收行政權的效力。

三、稅收行政權濫用及強化問題

稅收行政權的濫用及強化是一個現(xiàn)實中存在較為普遍的現(xiàn)象，從納稅人及稅收機關方面都有不同程度的表現(xiàn)，具體如以下方面：

1、納稅人利益受到侵犯時，最終較少選擇司法程序進行解決。從大量實踐案例中可以看出，納稅人在自己的權益受到侵害時，很少有對行政復議的決定提訟的，而較多選擇了放棄此項訴訟權利，除了部分因納稅人的法律意識不強外，絕大部分納稅人是從與稅務機關以后長遠的征納稅關系這一點來考慮，懼怕贏了官司，稅務機關卻會變相的進行打擊報復：進行無休止、無故的稅務檢查；在驗證、發(fā)案等的管理活動中設置障礙，濫用處罰權等。因而均不愿運用司法程序解決稅收爭議。

2、稅收機關行政權的濫用。稅務機關依法行使稅收征管行政權，對于大量應由司法機關解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補稅加罰款的形式結案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務有了保障。另外也有出于對司法審判機關結果的預期不足，或是出于不愿意讓司法權凌駕于行政權之上的想法，對于許多的案件甚至與納稅人討價還價，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國家的司法造成直接的沖擊，其實質必然是導致司法權的強化，行政權的濫用。

四、稅收司法組織機構存在的問題

稅收司法具有很強的專業(yè)性特點，因此在人民法院內部單獨設立稅務法庭，而不必諸如海事法院、鐵路法院一樣另設稅收法院應更較為妥善。原因有三點：首先，海事法院、鐵路法院只是局部而非全國性的，而稅收是全國性的，它涉及面廣，滲透在最廣大基層的各行各業(yè)，涉及到每一個公民；其次，如設立稅務法院，還存在稅務法院與現(xiàn)存各級法院的關系、稅務法院與稅務機關的關系問題，稅務法院是設在各級稅務機關之內，隸屬于其呢、還是與其平行？再者，單獨設立了稅務法院，勢必還要設立稅務檢察院，這樣一來，全國將要新增許多機構，各級財政能否保證這些機構的正常運轉是一個必須慎重考慮的問題，尤其在當前很多地區(qū)連工資發(fā)放都難以保證的情況下，這樣一個制度設計的可行性就值得重新考慮了。因此，在人民法院內部單獨設立稅務法庭不失為是一個可行的方案。

五、稅收司法人員現(xiàn)實素質存在的問題

由于經濟成分的復雜多樣性，尤其在我國已加入WTO的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強等方向發(fā)展的趨勢，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時因為稅收案件具有很強的專業(yè)性特征，對具體經辦案件的司法人員的素質就提出了更高的要求，而我國現(xiàn)實司法實踐中，各級司法機關里具有既懂法律、經濟又懂稅務、稅收并精通稅務會計知識的高素質復合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現(xiàn)實素質跟不上今后國際國內稅收司法工作的高要求，無疑是我國稅收司法實踐面臨的又一個障礙，要突破此困境，勢必要加強稅收司法人員的綜合素質，對其進行全方面的法律、稅收、稅務會計等方面知識的強化培訓，達到稅收司法工作所必須的基本素質。

六、稅收司法實踐中存在的實體法、程序法的障礙

1、《稅收征管法》第45條規(guī)定了稅務機關的稅收優(yōu)先權，但行使過程中仍然存在著諸多問題：

（1）稅收優(yōu)先權流于形式，難于付諸實踐。雖然《稅收征管法》第45條做出了稅收一般的優(yōu)先性規(guī)定，但欠繳稅款的納稅人在繳納所欠稅款前優(yōu)先清償無擔保債權或發(fā)生在后的抵押權、質權、留置權而致使所欠稅款不能足額受償時，稅務機關應如何行使稅收優(yōu)先權，我國現(xiàn)行法律并未做出明確規(guī)定。（2）在財產被人民法院采取保全措施情形下，稅收有無優(yōu)先權？行使優(yōu)先權該遵循怎樣的程序尚未做出明確規(guī)定。（3）稅務機關能否對擔保物權設定在后的抵押權人、質權人、留置權人占有和控制的欠繳稅款即納稅人的財產，采取行政強制執(zhí)行措施來行使稅收優(yōu)先權？

2.《稅收征管法》第50條規(guī)定了稅收代位權和撤銷權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）〉（以下簡稱《合同法解釋》）第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！庇幸蓡柕氖?，如果欠繳稅款的納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理？《合同法解釋》第20條適用的前提是行使代位權的多個債權人居于平等的債權受償?shù)匚?。由于擁有已經公告（公示）的稅款的?yōu)先權，稅務機關與納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人非居于平等地位。因此，法律應創(chuàng)設規(guī)范：納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權。

第3篇：法律論文范文

關鍵詞：被害人；同意：法益

被害人同意，意指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許。對經被害人同意的行為不追究法律責任是一個古老的法律原則，盡管如此各國的刑事立法依然體現(xiàn)出相當?shù)牟煌?/p>

我國現(xiàn)行刑法對被害人同意的行為性質和法律效果均沒有做出規(guī)定，筆者在此擬探討不同情況下被害人同意的行為性質，提出確定其法律效果的基本理念。

一、被害人同意的行為所侵犯的利益

在被害人同意的正當性依據的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點?；趯π谭ǖ娜蝿蘸蜋C能、對刑事違法性的本質等問題的不同理解，筆者認為，利益衡量說是其中最為成熟合理的，該說認為法益是服務于個人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權利的表現(xiàn)。在一個保護公民自由的法律價值體系內，法律應當確保公民在法律范圍內根據自己的價值觀念和判斷行使自主決定權。這一法律保護的社會價值遠遠優(yōu)越于為了保護被害人已經放棄了法律保護所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權的干涉。被害人的自主決定權遠遠高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人同意不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個法秩序上的正當性效力。但是，人格自由權利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實社會價值之中，不具備積極的社會價值則不受肯定，基于其所產生的被害人同意之行為的正當性自然也不復得到承認。即被害人同意損害的權益只能是其享有支配權的權益，而不能是法律禁止其處分的權利。

二、具體行為的法律效果分析

在法益衡量說原理的指導下，對于侵害了不同利益的被害人同意之行為，應認為其具有不同的法律效果。

（一）侵害生命權的行為

目前，除少數(shù)承認安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴格禁止被害人同意他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實踐中，均認為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據在于：對自主決定權的尊重是被害人同意的正當性依據，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認與被害人同意的正當性根據之間存在著悖論。筆者認為，此種觀點是不足取的。

按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應被禁止乃至構成犯罪。其不當之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個事項置于同一層次進行考慮。雖然無生命則無自主決定權，但在生命存續(xù)期間中做出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權人意欲將所有權轉予他人，轉移所有權之行為使得原所有權人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權，但享有所有權之時的轉移所有權之行為卻無疑是有效地。筆者認為，對被害人同意的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風氣等的不利后果。被害人個人的自主決定權在此時必須讓度于對積極、健康的社會價值取向的扶持。或者在某種意義上，也可以這樣認為生命雖屬個人權益，但個人又是國家、社會的成員，所以生命同時也是國家、社會的公共利益，國家對此應予以保護，個人不能讓與和支配。法律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預防與特殊預防的作用。但是支配行為人實行殺人的動機并不具有的性質，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險性畢竟較小，因此應判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。

（二）侵害身體健康權的行為

比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴重損害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點，將違反善良風俗和造成嚴重傷害結合起來考慮。對具體個案的處理，要視乎其行為人動機、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時間地點等情況而定。

（三）侵害名譽權、人格權等權利的行為

我國刑法中侵害名譽權、人格權的犯罪是第237條規(guī)定的強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學者把前兩種犯罪放在性的不可侵犯的權利中加以研究，認為其根本不構成犯罪，不屬于被害人同意的研究范圍；后兩種犯罪除嚴重危害社會秩序與國家利益的以外告訴才處理，既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果做出同意表示的，自然應以正當行為對待。筆者認為，這種看法有待商榷。性的不可侵犯的權利這種表述是否嚴謹和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽權、人格權的行為的突出特點是會導致受害人的社會評價的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽權、人格權的行為時，應以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。

(四)侵害財產權利的行為

一般來講對于依法對其享有所有權的財產，所有人當然的具有完全的承諾權。但是事實上，權利人對其財產權利的處分往往要受到一些限制，如所有權人不能任意承諾他人損害已經在其上創(chuàng)設了他人的用益物權的物、記名債券的所有權人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權等。至于其他財產權所受限制更為明顯，如用益物權人未經所有權人許可不得承諾他人侵害其用益物權。但這些限制都是民法意義上的，所產生的不利后果也一般由承諾人承擔，對被承諾人不產生刑法上的非難。也正是基于這個原因，權利人的人在其權限內的承諾也視為有效地被害人同意。

注釋：

[1]陳興良．正當化事由研究．法商研究．2000（3）．

[2]高銘暄主編．刑法學．北京：北京大學出版社．1989年版．

[3]郭潔．論被害人同意的行為．江蘇工業(yè)學院學報．2003（4）．

[4]黃丁全．社會相當性理論研究．刑事法評論．1999（5）．

[5]黃京平，杜強．被害人同意成立要件的比較分析．河南省政法管理干部學院學報．2003（2）．

第4篇：法律論文范文

言論自由是世界各國都普遍承認的一項憲法性權利，是公權。世界性的公約也都有言論自由的規(guī)定,如《公民權利與政治權利國際公約》19條第2款規(guī)定，人人享有自由發(fā)表意見的權利……《世界人權宣言》第19條規(guī)定，人人有權通過任何媒介和不論國界尋找、接受或傳遞信息和思想。而版權是版權人享有的一種壟斷權，是私權。傳統(tǒng)版權法制度，體現(xiàn)了版權與言論自由的協(xié)調和統(tǒng)一，對兩者的保護都是當代立憲精神的體現(xiàn)，正如美國憲法第一修正案所述：一方面國會不得制定有關法律剝奪人民的言論出版自由及其他自由權利，另一方面又授權國會制定版權法，賦予作者一定時期享有其作品的獨占權。前者是一項政治權利，基本權利，與生俱來的權利。后者是一種民事權利，后來權利，是公民行使言論自由的一種方式①。但權利義務相隨，有權利就有限制。版權和言論自由因相互制約而發(fā)生沖突。

一、關于言論自由與版權的關系

（一）版權限制言論自由

版權限制公民的寫作、繪畫、公開表演或公民以其它個人喜好的方式獲取和傳播信息。美國最高法院將受保護的作品分為兩個部分：一是受版權法保護的有獨創(chuàng)性的表達方式，二是不受版權法保護的思想，這就是所謂的“二分法”。因此假如你的言論是復制作者的有獨創(chuàng)性的表達方式，而不是作者獨創(chuàng)性的思想，則你的言論將被禁止，并受到民事甚至刑事處罰。版權法正是通過限制他人使用作者有獨創(chuàng)性的表達方式來限制公民隨心所欲發(fā)表其言論的自由。但是，這種合理限制，不應構成思想傳播和信息交流的障礙，否則，就會侵犯到公民的言論自由。

（二）版權不限制言論自由

首先，根據美國憲法知識產權條款和現(xiàn)代知識產權法哲學激勵理論可知：法律賦予作者對其作品一定期限的壟斷權，激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展。由此，版權是言論自由的源動力，只會推動而不會限制言論自由。

其次，根據“二分法”，版權法所保護的是有獨創(chuàng)性的表達方式，而不保護有獨創(chuàng)性的思想。言論自由只受到思想的表達方式的合理限制，而思想本身的傳播不應受到限制。但此處的合理限制，其實并不會限制到言論自由，因為公民可以選擇與作者獨創(chuàng)性的表達方式不同的方式來傳播思想、發(fā)表言論。

另外，借用作者的獨創(chuàng)性的表達方式，但屬于合理使用范圍（如因文學評論或滑稽模擬而引用作者的作品），也不因版權而使言論自由受到限制。此時，你會免費搭作者的辛勤勞動的便車，但這種搭便車的行為是受言論自由保護的。

二、技術措施與言論自由

將技術措施納入版權法中，使傳統(tǒng)的版權法制度面臨著沖擊。技術措施使版權人的權利得到了擴展，打破了傳統(tǒng)版權法中版權人和社會公眾之間利益的平衡機制。技術措施保護與言論自由的沖突主要體現(xiàn)在：技術措施保護與獲取自由和表達自由之間的沖突。獲取自由，是指公民有搜集、獲取、知悉各種信息和意見的自由。表達自由，是指公民對有關其國家和社會的各種信息以某種方式或形式表現(xiàn)于外，不受政府檢查和限制的自由。

（一）獲取自由與技術措施保護的沖突

獲取信息自由是公民的基本政治權利，具有增進知識，獲取真理之價值。版權是通過版權人控制其作品不被非法傳播來實現(xiàn)，它僅指向其作品的競爭者。對為增進知識、獲取真理的社會公眾而言，版權首先應有利于社會公眾，其次才是版權人。獲取信息自由往往優(yōu)先于版權人的利益。因此，版權是應受到社會公眾獲取信息自由的限制，只有這樣才能平衡社會公眾與版權人之間的利益。而技術措施限制社會公眾獲取信息的自由，侵蝕了言論自由的憲法價值。事實上，獲取信息自由是言論自由一種，而技術措施保護無疑保護了版權人的利益，強化了其對社會公眾獲取信息自由的控制，導致了的版權優(yōu)于憲法性權利的言論自由?？刂圃L問的技術措施不僅控制了其競爭者的非法使用，同時也控制了公眾之合理使用，限制社會公眾取信息自由，限制了言論自由。

（二）表達自由與技術措施保護的沖突

“沒有發(fā)表權制度，公民的言論自由在文化領域將會毫無實際意義?！?發(fā)表權是版權人人格權利的重要內容，又是其財產權利產生的前提。所謂發(fā)表權，是指作者有權決定其作品是否發(fā)表，何時發(fā)表，以何種方式發(fā)表，通過何種形式發(fā)表。表達自由最主要的體現(xiàn)是公民有以各種形式(言語形式、出版形式等)發(fā)表意見、評論時事的權利。對這種權利的限制應當僅在公共利益的范圍之內，因為只有這樣，才能充分體現(xiàn)言論自由的憲法性價值。版權屬于私權，通常私權的行使并不能限制表達自由的憲法性權利。然而技術措施妨礙了社會公眾行使言論自由中的表達自由。如版權法中的技術措施保護條款，禁止他人發(fā)表旨在規(guī)避和破解版權人保護其作品的技術措施的信息，這無疑是對公民表達自由的限制。因此技術措施對表達自由產生制約，而這在很大程度上體現(xiàn)的是法律對科學研究和學術進步的制約。

（三）言論自由與技術措施、有限時間的沖突

美國憲法第一條第八款規(guī)定，保障作者對作品在有限時間內的專有權利，以促進科學技術的進步。在這個版權條款里，有一點值得注重：有限時間。美國憲法中版權條款的“有限時間”的規(guī)定，一方面是為了保護版權人的權利，另一方面也是為了限制其權利。即授予作者一定期限的壟斷權，使其享有對作品的專有使用權和獲得報酬權，期限屆滿后壟斷權滅失，作品進入公有領域，社會公眾可以免費利用版權人的作品。而技術措施可能導致版權的無限期保護。因為只要版權人對其作品采取加密等有效的技術措施，那么任何規(guī)避、破解其技術措施而獲取作品的行為都是違法的。這樣的結果便是導致作品永遠處于版權人的控制之下，社會公眾獲取信息的自由受到不合理的限制。

如前所述，賦予作者對其作品一定期限的壟斷權以激勵作者創(chuàng)作新作品，并傳播其思想以推進言論自由的發(fā)展是版權制度兩個重要的功能。版權法是在版權壟斷權與社會公共利益（言論自由）之間尋求平衡。版權法賦予版權人一定期限的壟斷權，從而激勵作者創(chuàng)作新作品，促進科學技術的進步。同時，從憲法角度上講，社會公眾的利益（言論自由）是首要的，版權人的利益是次要的，版權人的利益必須服從社會公眾利益。另外，假如賦予版權人過寬的壟斷權并使之有效，它將從功能上嚴重阻礙社會公眾的言論自由及后繼創(chuàng)作和促進科學技術的進步，這與公平正義價值理念有違。因此，在擴大版權人私的財產權利的同時，應該關注社會公眾公的憲法性權利（言論自由）的價值；關注版權人的壟斷權與合理使用制度對壟斷權的制約及對社會公眾利益的保護；關注傳統(tǒng)版權法所具有的精巧而又均衡的立法理念，在版權與言論自由之間尋求利益平衡的最佳結合點。

第5篇：法律論文范文

綜觀近年來民事審執(zhí)關系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權獨立于審判權的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權配置問題。執(zhí)行權兼具行政權和司法權的雙重屬性，如何協(xié)調處理民事審執(zhí)關系一直是我國執(zhí)行權配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟制度作為執(zhí)行裁決權行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權的目的與價值，也與審判權相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關系的角度檢視執(zhí)行救濟制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。

一、執(zhí)行救濟中的裁決權：在民事審執(zhí)關系的兩維度中考量

（一）透過執(zhí)行權與審判權關系的解讀

1、屬性上的共通性。審判權與執(zhí)行權同屬于人民法院的司法權，其目的都是依法保障當事人的合法權益，只是在保護手段上，審判權的行使是對產生爭執(zhí)的民事主體間的私權關系加以判斷和確認，而執(zhí)行權的行使是通過公權力保障這種被確認了的私權關系。如果說執(zhí)行實施權尚存在行政權的特征，體現(xiàn)為一種強制權，那么執(zhí)行救濟中的裁決權則與審判權在權力運作上較為相似，以裁定的形式回應當事人、利害關系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。

2、效果上的互動性。審判權與執(zhí)行救濟中裁決權的行使會相互影響、相互制約。首先是審判權的行使，"隨著我國證據制度的完善，審前程序中當事人與法官角色的重新界分以及當事人程序主體性地位的強化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關鍵，因此，作為當事人自身參與下的行為結果，裁判文書所確認的權利義務當為當事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關追加或通知當事人、證據交換以及舉證責任的分配等事項，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標的主張所有權、抵押權、優(yōu)先受償權等權利，以阻卻法院對執(zhí)行標的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會影響當事人執(zhí)行救濟程序的啟動。其次是執(zhí)行救濟中裁決權的行使，滿足一定條件后也會影響訴訟程序，如當案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關的，可以向人民法院提訟。

3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權時，不僅要處理實體上的權利義務關系，根據法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟程序中，法官行使裁決權只能依據執(zhí)行行為、爭議標的的權屬外觀進行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權從實體上審查，實體性審查應該留給審理程序進行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。

（二）透過執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權關系的解讀

1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實施權是人民法院為實現(xiàn)生效法律文書確定的權利義務而采取的各種強制措施的權力，這些強制措施不僅包括對財產的強制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強制，如查詢、查封、扣押、凍結、強制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權是人民法院在執(zhí)行程序中，根據當事人的申請或依職權依法對相關執(zhí)行事項作出裁決的權力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權文書等。從執(zhí)行實施權和執(zhí)行裁決權的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權力的監(jiān)督制約上考慮，保障當事人的權利救濟，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟制度為當事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級執(zhí)行等救濟渠道，對異議事項進行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當事人的合法權益。

2、執(zhí)行權范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權越注重程序與公正，越會使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時機的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導致被執(zhí)行主體轉移財產，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權歸屬于執(zhí)行權大范疇，它的運作不應當脫離于執(zhí)行權的效率價值而單獨追尋公正目標。在執(zhí)行救濟中裁決權的運行上，既要強調與執(zhí)行實施權分權制衡、相互制約，又要強調與執(zhí)行實施權相互配合、協(xié)調，以期構建公正高效的"執(zhí)裁分立"運行機制，實現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實現(xiàn)當事人的合法權益提供制度保障。

二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實困境

執(zhí)行救濟制度在民事訴訟法中歷經數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運作思路。但從實際運行效果看，執(zhí)行救濟也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)行救濟產生之誘因分析

執(zhí)行救濟是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當性問題，起到對執(zhí)行權的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權利。結合司法實踐，形成上述違法性或不當性的原因主要有以下幾方面：

1、審理程序中的誘因。審判權與執(zhí)行權有著密切聯(lián)系關系，其對執(zhí)行救濟程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財產處理有直接利害關系的所有權人、管理權人或處分權人，如破產管理人、遺囑執(zhí)行人，應當被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導致他們在執(zhí)行階段基于所有權、用益物權、擔保物權、優(yōu)先受償權、占有、孳息收取權、債權等事由提出案外人異議，以排除強制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴謹，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當事人產生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結而未能考慮到權利實現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當事人認為執(zhí)行行為不當而提出異議，如離婚案件中探視權、相鄰糾紛案件中恢復原狀的執(zhí)行問題，探視的時間、地點、方式，恢復原狀的標準、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細述不當，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產生誤解，主觀上認為審判行為存在過錯，另一方面使當事人沒能及時充分地行使訴訟權利，自身合法權益遭受一定侵害。一旦裁判結果對當事人不利，當事人便會對裁判文書的公正性與權威性產生質疑，不自動履行生效裁判文書所要求的內容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達不滿情緒。

2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個人素質、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關系人合法權益的情形，進而會引發(fā)當事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行

人員不及時采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結果影響被執(zhí)行人的生存權，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財產保全、先予執(zhí)行，強制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據所指明的被執(zhí)行人或財產強制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據執(zhí)行的。

（二）執(zhí)行救濟制度運行的現(xiàn)實困境

1、被執(zhí)行人異議之訴缺失

所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當事人之間的實體權利義務關系進行裁決，以排除已有執(zhí)行依據的執(zhí)行力的救濟方法。"一般而言，在強制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強制執(zhí)行請求權，被執(zhí)行人只有容忍和接受強制執(zhí)行的義務。但當發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時，域外強制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實體救濟程序，并未涉及被執(zhí)行人實體上的法律救濟，使侵害被執(zhí)行人實體權利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實踐中，當事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實體的正當性，被執(zhí)行人的實體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實體權利的保護。

2、救濟程序競合處理規(guī)則不明

在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟體系中，執(zhí)行救濟程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉與國家賠償?shù)母偤?。例如，我國民事訴訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當事人可以同時或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級法院可以對下級法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權，當事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當執(zhí)行存在問題時，這兩種救濟途徑也易產生競合。執(zhí)行救濟程序產生競合時，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟程序的反復提起，增加了當事人及法院的工作負擔，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當事人以剝奪其合法救濟權利為由引發(fā)連環(huán)復議或申訴，嚴重影響司法的權威性。

3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟并存

"的救濟功能一直都是一個備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達途徑和政府實現(xiàn)社會綜合治理的手段，是社會的"安全閥"，但另一方面，它也被認為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會和維護司法權威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個法律救濟途徑，嚴格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟的范疇。但于司法實務來看，涉執(zhí)救濟仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識不強，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會沖擊生效判決所確定的權利義務關系，二是正式執(zhí)行救濟制度的不完善，某些執(zhí)行救濟制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機會。

三、應對之道：全局思維下的橫縱合力

在法社會學理論中，秩序應在司法的理性引導與公眾的感性認同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟制度引導當事人合理表達訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權行使，增加當事人對裁判的內心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟程序的不斷啟動，執(zhí)行效果會大打折扣。在審執(zhí)分離基礎上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟制度。

（一）思路后延，構建和諧審執(zhí)關系

1、強化訴訟指導和法律釋明。立案階段，立案人員經形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔保人、投資人等連帶責任人時，及時向當事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據不充分，訴辯偏離爭點，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標的上有其他權屬人時，通過提示、詢問等方式引導當事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當事人在實質意義上及時、平等地行使訴訟權利，最大限度得到實體公正，必要時審判人員可以依職權依法追加、變更當事人，糾正不當訴訟行為。宣判階段，應注重判后答疑工作，向當事人解釋判決的理由和依據，提示執(zhí)行風險，防止當事人因對執(zhí)行結果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。

2、提升裁判文書質量。審判人員在撰寫裁判文書時要有大執(zhí)行意識，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實清楚、證據確鑿的基礎上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應考慮是否適于執(zhí)行，不會產生理解上的分歧，不會因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。

3、建立內部監(jiān)督機制。和諧審執(zhí)關系的構建，不僅需要審判人員自身理念與素質的提升，也需要人民法院內部架構一整套完善的監(jiān)督制約機制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應加強把關，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風險；在每年開展的"兩評查"即庭審評查與裁判文書評查活動中，增加"與執(zhí)行關系"一項，評查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因審理行為或裁判文書導致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當事人提起執(zhí)行救濟或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結，并將相關建議反饋至審判部門。

（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟程序

1、執(zhí)行救濟中裁決權屬性的啟示

執(zhí)行救濟中裁決權的運作類似審判權，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實現(xiàn)程序或實體上的救濟，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟中裁決權運作的主要原則。充分保護當事人辯論和舉證、質證的權利，聽取當事人的意見，需要從以下兩方面入手：

首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動，并將它置于雙方當事人和社會公眾的監(jiān)督之下，置于法院內部的監(jiān)督之下，增強執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強化當事人、案外人或利害關系人的舉證責任意識，切實保障雙方當事人依法充分行使訴訟的權利。" 執(zhí)行救濟程序中，應充分認知聽證活動的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動中一視同仁，積極調動當事人及利害關系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機會。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進行舉證、質證，查明異議的有關事實，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標的是否存在爭議權屬。

其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由 三名以上執(zhí)行員討論，并報經院長批準。人民法院在執(zhí)行救濟制度設計中，無論是執(zhí)行法院還是上級法院，在處理異議時都應組成合議庭審理，防止權力濫用、法官專斷導致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟進行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進行，執(zhí)行長對討論情況進行歸納總結，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個人不得隨意變更裁判主文的內容。

2、內部規(guī)則的再規(guī)范

一是增設被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護申請、即時抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟方法，為被執(zhí)行人提供了實體上的執(zhí)行救濟方法。"作為執(zhí)行依據的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準時’之后新法律事實的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權利，從而構成不當執(zhí)行行為。" 構建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時間上著重考慮：提起事由可限定為請求權消滅的事由（如債務清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權人死亡等），請求權主體變更的事由（如債權讓與、債務承擔等），妨礙申請執(zhí)行人請求權的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時履行抗辯權等），當然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據生效之后；提起時間應當在執(zhí)行程序終結前，執(zhí)行程序終結后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標的進行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應當繼續(xù)執(zhí)行。

第6篇：法律論文范文

［關鍵詞］督促程序；反思；運行環(huán)境；理論基礎

市場經濟社會中，相當多的經濟糾紛屬于當事人之間債權債務關系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設立，以特有的程序設計，催促債務人及時履行債務。它給予請求人一種機會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權。督促程序是市場經濟社會的產物，在大陸法系國家的經濟訴訟中擔負著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經濟快速發(fā)展、債務糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認為，有必要對督促程序在我國的運行環(huán)境和理論基礎進行深入反思，全面和客觀地認識督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。

一、對督促程序在我國運行環(huán)境的反思

（一）積極方面

1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合

從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權人與債務人不用碰面，保存了各自的顏面，債務糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。

2.督促程序與我國市場經濟發(fā)展相適應

從經濟學角度審視，督促程序是適應我國市場經濟發(fā)展需要的。根據經濟學的基本原理，資金的快速流轉能使有限的資金得到更加有效的運用，從而最終導致資源趨于最優(yōu)配置和產生最大的經濟效益。經濟的發(fā)展在加快資金流轉的同時會產生債務糾紛增多的附加效應，債務糾紛的及時解決又能促進資金運轉和經濟的發(fā)展。反之，如果資金流轉緩慢甚至停滯，便會對經濟的發(fā)展形成阻礙。可見，資金流轉和市場經濟發(fā)展兩者相輔相成。我國在進入市場經濟以后，自然產生了諸多的債務糾紛，債務糾紛的積聚必將導致資金流通減緩，滯阻市場經濟的發(fā)展。而這其中相當大一部分的債務糾紛債權債務關系明確，長期拖欠使得當事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當事人之間此類糾紛的最佳法律手段。

3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調

從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權人提起督促程序后，法院無需對債權人的支付令申請進行實質審查，無需開庭審理，無需詢問債務人，只要債務人不提出異議，支付令即行生效，債權人取得執(zhí)行依據。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權人收回債權，在便利雙方當事人進行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。

（二）消極方面

然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運行和應有價值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：

1.殘留的計劃經濟觀念與督促程序所需要的市場經濟環(huán)境不相協(xié)調

督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經濟發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經濟的發(fā)展使得人民之間的金錢債務糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強制執(zhí)行，則不僅浪費當事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經濟的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經濟社會，立法的目的是要維護債權人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經濟的影響，在各個細節(jié)的設計上都表現(xiàn)出有利于債務人的價值取向［4］，甚至時至今日，多年前的計劃經濟思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務人過多保護的觀念與督促程序保護債權人利益的立法意旨相背。

2.我國超職權主義訴訟模式與督促程序的相關要求不相協(xié)調

我國民事訴訟法長期奉行超職權主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關系理論突出強調法院在民事訴訟中的主導地位，程序的進行主要由法官控制，將當事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質［5］。而督促程序的進行取決于雙方當事人，程序因債權人的申請而開始，因債務人的異議而終結，法官對債權人的申請和債務人的異議僅進行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權的干涉，當事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運行。

3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調

法官干預當事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當前法院普遍存在著經費不足、設備缺乏的問題?；鶎尤嗣穹ㄔ恨k理適用督促程序的案件所支付的費用遠遠超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產案件訴訟收費則遠遠高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經費沒有相應的制度保障，法院內部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權衡而干預當事人的程序選擇權也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產生重大影響。

4.不健全的市場機制與督促程序不相配套

有學者認為，現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉變,但尚未形成市場經濟正常運行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經濟需要的信用制度，這是我國督促程序運行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機制的缺乏認定為我國督促程序運行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認信用機制的缺乏對我國目前督促程序運行的不良現(xiàn)狀起了一定的負面作用，主要表現(xiàn)為債務人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產生其他方面的不利影響，由此形成對債務人“不信用”的縱容或誘導，致使督促程序無法順利施行。

5.理論界與實務界的重視程度與該程序的重要性不相符合

司法改革中，理論界和司法實務部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應有的發(fā)揮。在我國市場經濟快速發(fā)展的今天，法院受理的經濟案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負擔日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實現(xiàn)對復雜民事案件的慎重裁判就相當困難［8］。

二、對督促程序建構的理論基礎的反思

（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡

訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經濟的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應當強調經濟性地解決糾紛［9］。督促程序的設計在注重訴訟效率的同時實現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務人對債權人提起的債務糾紛沒有爭議這一假設前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權人的申請也不用實質審查，不用向債務人訊問和質證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務人設置了異議權，債務人的異議直接導致督促程序的終結，糾紛轉由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤，督促程序也提供了再審的救濟途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源?？梢姡酱俪绦蛟O計的初衷是試圖實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結合。

然而，司法實踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設計的失衡。首先，債權人有選擇適用督促程序的權利，但立法沒有對債權人的程序選擇權提供司法救濟，債權人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務人的異議權無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務人的虛假或隨意的異議而終結，債權人的合法權益在督促程序中無法得到有效保護，督促程序也就無法實現(xiàn)訴訟公正。再次，債務人提出不實的異議后，督促程序終結，由債權人承擔敗訴的費用，債權人的合法權利不僅得不到維護，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。

（二）訴訟權利和訴訟義務不對等

權利和義務是法律規(guī)范的核心和實質。權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務是和權利相對的，是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，在數(shù)量關系上，權利與義務總是等值的，即權利和義務要實現(xiàn)對等［11］。督促程序的設計上也遵循訴訟權利和訴訟義務對等的程序建構理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質性的審查，即未對權利本身進行調查，因此，支付令并不一定符合當事人之間權利義務關系的事實，這就要求法律程序上設置一種救濟手段，即允許債務人對支付令提出異議［12］。債務人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應當直接裁定終結督促程序。因為對債權人的申請不應進行實質審查，與之相對應，對債務人的異議也不應進行實質審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經合法提出，督促程序就告結束。

我國督促程序的設計缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務人的部分權利和義務設置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權，卻沒有明確相應的不得的義務，即保護債權人的訴權和程序選擇權的義務；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權利，卻沒有規(guī)定相應的執(zhí)行訴訟期限的義務，即保護債權人訴訟期限權利的義務；規(guī)定了債務人有提出異議的權利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權的義務，即保障債權人順利收回債權的義務；債權是相對權，也稱對人權，其義務主體是特定的債務人，督促程序明確了保護債權人的合法權利，卻沒有相應嚴格賦予債務人保障債權人合法權益的義務。義務是和權利相對的，督促程序給法院與債務人設定了前述權利而沒有相應地設定前述義務，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務人的權利以一定約束。

第7篇：法律論文范文

狀況：近期，全國婦聯(lián)對俺國一零個省(自治區(qū))、市地四零零零名群眾進行拉“婚前雙方財產是否存在必要公證”地大型民意調查，調查對象四八.一%為男性，五一.九%為女性，大體符合俺國人口地性別比例，調查對象地地域、收入、年紀和婚姻狀況構成也基本符合俺國人口分布。此次調查結果顯示，中國人對婚前財產公證看法分歧很大，持支持態(tài)度地占四二.六%，持反對看法地占五七.四%。在一項涉及十個省、區(qū)、市地四千名調查對象中，百分之四十八點一為男性，百分之五十一點九為女性，大體符合中國人口地性別比例。調查對象地地域、收入、年紀和婚姻狀況構成也基本符合中國人口分布。據稱，該抽樣調查地誤差率為百分之五以下。

俺個人以為，離婚案件中地財產糾紛如此之多，這與夫妻雙方沒存在就財產問題作出約定存在很大地關系，而婚前財產協(xié)議作為夫妻財產約定地關鍵方式也越來越受到人們地關注，同時也引起拉法學界地高度注重。一九五零年頒布地《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）未對夫妻財產約定作出明文規(guī)定。但是中央人民政府法制委員會《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由地報告》指出，婚姻法“對一切種類地家庭財產問題，都可以用夫妻雙方平等地自由自愿地約定方式來解決，這也正是夫妻雙方對于家庭財產存在平等地所存在權與處理權地另一詳細表現(xiàn)”。這里地家庭財產約定應當包括：①允許夫妻雙方就財產問題進行約定；②夫妻財產約定一定遵循自由、自愿、平等地原則；③夫妻財產約定地對象是家庭財產；④夫妻財產約定地內容涉及所存在權、整治權等。由于中央人民政府法制委員會所作地立法解釋，具存在法律效力，所以可以說俺國一九五零年地《婚姻法》實質是允許執(zhí)行夫妻財產約定地。但是，由于受社會條件地制約，加之本身生活中個人財產極少，以至夫妻財產約定這一立法精神很難體現(xiàn)。鑒于上述這些原因，為拉預防糾紛，預防糾紛，既保護夫妻雙方或一方地合法權益，建議長夫妻約定財產地登記等程序。為拉適應現(xiàn)實社會生活地需要及與國際社會接軌，為拉近一步完備俺國夫妻約定財產規(guī)定，俺國應在借鑒別國先進立法經驗地基礎上，從俺國本身出發(fā)創(chuàng)建起一整套符合中國國情地，既科技、規(guī)范、弄清、詳細，又具存在操作性地夫妻約定財產制。

俺國夫妻財產約定規(guī)定存在很長地歷史，可以追溯到上個世紀三十年代?！吨腥A民國民法典》第四編《親屬》第四節(jié)《夫妻財產制》第一零零四條規(guī)定：“夫妻得于結婚前或結婚后，以契約就本法所定之約定財產制中，選對其一，為其夫妻財產制”，第一零零七條規(guī)定：“夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之”。這應視為俺國歷史上正式存在夫妻財產約定地立法。該調查報告解釋說，婚前財產公證地興起存在其必然性，因為改革開放以前，中國人年均收入不夠千元人民幣，婚前財產甚少。九十年代以來，人們生活水平大幅度增高，相當一部分人已經擁存在高檔商品房、汽車等，居民家庭存款達到幾萬、幾十萬者不在少數(shù)，所以婚前財產公證也就應運而生。離婚案件地增多及其涉及地財產糾紛帶來地煩惱，也是人們傾向于婚前財產公證地原因之一。統(tǒng)計數(shù)字證實，過去二十年間，中國各級法院審理地離婚案件平均一年遞增百分之九點零八，去年達到一百一十九點九萬件。這些案件中絕大很多都存在財產糾紛。

三零年后，俺國經濟存在拉較快發(fā)展，人們地婚姻家庭觀念存在拉必然變化，婚姻家庭生活日趨復雜。一九八零年《婚姻法》為適應社會政治、經濟、家庭關系發(fā)展地需要，在第一三條第一款中規(guī)定：“婚姻關系存續(xù)期間所得財產歸夫妻雙方共存在，但另存在約定地除外”。自此，俺國夫妻財產約定制作為法定財產制地必要補充，得以正式肯定。但是，法律對夫妻財產約定制無詳細規(guī)范，現(xiàn)實中夫妻咋應用約定財產制，不好掌握。

第8篇：法律論文范文

摘要：隨著日漸激烈的市場競爭，競爭者為了謀取最大利益，取得市場優(yōu)勢，便采取各種不正當競爭行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國《反不正當競爭法》以及相關法律對此已有相關規(guī)定，本文通過相關法律對仿冒行為的概念、特征、條件、認定、責任以及其與假冒行為、冒牌行為的區(qū)別的探討，以期加深對仿冒行為的了解。

在一個較為完善的市場中，經營者之間進行競爭是推動市場發(fā)展的動力，競爭可以促進價值規(guī)律的實現(xiàn)，也有利于實現(xiàn)宏觀調控，并可以使消費者獲得質優(yōu)價廉的商品。但是，由于競爭的本質在于追逐利潤，實現(xiàn)利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機會，取得市場優(yōu)勢，一些經營者便采取了不正當?shù)母偁幮袨?，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當競爭法》已有規(guī)定，但是，已有的規(guī)定較為原則，實踐中如何判斷、認定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為。

1．《反不正當競爭法》第五條第(-)項規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

2．《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》(國家工商總局第33號令)明確規(guī)定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

(二)仿冒行為的特征

上述規(guī)定表明，仿冒行為具有以下特征：

第一，仿冒行為是對知名商品的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，仿冒行為就是一種對指明商標仿冒的違法行為，其仿冒對象具有特定性。

第二，仿冒行為是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。依據《反不正當競爭法》的規(guī)定，這種仿冒行為又表現(xiàn)為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。

第三，仿冒行為是一種不正當競爭行為，應受法律懲罰?！斗床徽敻偁幏ā返诙l規(guī)定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?？梢姺旅靶袨槭且环N不正當競爭行為。任何違法行為，都應承擔相應的法律后果，受到相應的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當競爭法》的行為，也應承擔法律處罰的法律后果。

(三)仿冒行為具備的條件

1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。

2．實施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點。其仿冒行為又必須具備兩個要素：(1)必須是對知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。

3．造成一定的結果。即造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區(qū)別

依據《反不正當競爭法》第五條的相關規(guī)定，假冒行為是指假冒他人注冊商標的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區(qū)別的，具體如下：

(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會經濟秩序的行為，但侵犯的客體著重點又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒行為侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

(二)違法對象不同。違法對象是違法客體的物質承擔者，違法客體是違法對象所體現(xiàn)的社會關系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產品的“產地”、“廠名”、“質量標志”等代號。

(三)客觀表現(xiàn)不同。他們客觀上表現(xiàn)為都違反了《反不正當競爭法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現(xiàn)為違反了對知名商品保護和管理的法律法規(guī)，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現(xiàn)為違反商標管理法規(guī)，假冒他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現(xiàn)為違反關于產品質量方面的法律法規(guī)，擅自使用他人產品的產地、廠名或“質量標志”等代號。

(四)危害結果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，具有損害競爭對手之目的；假冒行為是構成對商品注冊商標的誤認，對同類商品無法區(qū)別，具有侵犯他人注冊商標專用權之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產者、生產基地來源、商品質量發(fā)生誤認，具有侵犯他人名稱權和商譽之目的。

三、仿冒行為的認定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的界定來看，這種仿冒行為涉及到下列構成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導致市場混淆和誤認。這些要素也可以說是構成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的法律條件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正當競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規(guī)定?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。第四條規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。

2．知名商品的特點

(1)該商品在市場上具有一定知名度，即知名性。即對于市場的地域因素和人的因素。在多大的市場范圍內享有知名度才可以構成知名商品，我國《反不正當競爭法》及其配套規(guī)章對此未作明確規(guī)定。從行政執(zhí)法實踐看，由于我國地域廣闊，市場經濟才處于初級階段，市場發(fā)育還不成熟，各地經濟發(fā)展不平衡，人們的消費水平、消費偏好等差異較大，以全國作為地域范圍認定知名商品往往是不現(xiàn)實的，因此，工商行政管理機關一般按照地區(qū)認定商品的知名度，如依據省、市等市場范圍認定知名商品，是比較妥當和符合我國國情的。

(2)為相關公眾所知悉。在此的相關公眾既指在與該商品有交易關系的特定的購買層，也指一定地域范圍內的相關公眾。

(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時足以造成購買者誤認。

(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定

1．商品的名稱、包裝、裝潢界定

(1)名稱?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經作為商標注冊的除外”。商品名稱是對商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區(qū)分開來，也即只具有類別上的區(qū)分作用，不具有個體上的區(qū)分作用。特有名稱則是個體商品獨有的稱謂，這種稱謂將這個商品與那個商品區(qū)別開來。

(2)包裝?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第四款規(guī)定：本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

(3)裝潢?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！毖b潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。

2．特有的界定

《反不正當競爭法》對此同樣沒有具體規(guī)定，《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。也就是說名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領域內已被特定行業(yè)普遍使用，為交易者共同承認的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區(qū)分經營者的作用，無法也沒有必要對指定的使用人進行保護。《反不正當競爭法》所保護的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同與近似的界定

所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號及其聯(lián)合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認的情形。

2．“使用”的界定

筆者認為應當擴大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解?！笆褂谩睉敿劝ㄗ约褐圃焓褂?，也包括單純地制造、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應當包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．對近似使用的界定

在實踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來比較麻煩，認定標準比較難以掌握?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：對使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以依據主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經發(fā)生誤認或者混淆的，可以認定為近似。

因此，筆者認為可以從兩方面加以界定：

(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構圖近似、色彩近似等。

(2)從后果上看，所使用的商品使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產生混同或誤認。在此的消費者應當為一般消費者而非特別消費者。假如一般消費者加以善良注意人的普通注意義務仍不免發(fā)生混同或誤認，則可認定為具有近似使用的后果。:

(四)導致市場混淆和誤認的界定

《反不正當競爭法》和《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對“導致市場混淆和誤認”均做了規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返谖鍡l第二款規(guī)定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使購買者誤認為是該知名商品?！蛾P于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》規(guī)定：前款所稱使購買者誤認為是該知名商品，包括足以使購買者誤認為是該知名商品?？梢?，誤認包括實際誤認和可能誤認兩種形態(tài)，即仿冒商品只要有引人誤認的可能，就可以構成仿冒行為，而不必要求已產生實際誤認。

第9篇：法律論文范文

論文提要：20世紀60年代，發(fā)達國家為了解決訴訟遲延和成本過高的問題，陸續(xù)展開了民事司法改革探索。在這場探索中，小額訴訟憑借其具有平衡司法資源、提高訴訟效率、降低訴訟成本的特色逐漸被各國所采用。對于我國而言，小額訴訟程序這樣一個“舶來品”，如何避免其文秘站:發(fā)生水土不服的現(xiàn)象，構建有小額訴訟程序的本土化道路任重而道遠。新民訴法對于小額訴訟程序地位的確認為小額訴訟程序在我國的建構帶來了契機，本文從理論與實踐兩個層面探討小額訴訟程序在我國運行的可行性，進而展開對小額訴訟程序的理性設計。

關鍵詞：小額訴訟 理論探究 實踐分析 理性設計

自20__年3月最高人民法院下發(fā)《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，但是民訴法始終未給出明確法律依據，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”明確的法律地位，修改后的《民事訴訟法》在第十三章簡易程序第162條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審?！边@意味著小額訴訟程序在我國的正式確立，其對及時化解小額糾紛、減輕當事人的經濟負擔、提高訴訟效率等具有極為重要的意義，帶來了小額訴訟在我國蓬勃發(fā)展的契機。但是，民訴法只是奠定了小額訴訟程序的法律地位，實際操作中仍缺乏具體的規(guī)定，因此，對于小額訴訟程序的探討將會讓小額訴訟在我國四季常青。本文將首先從理論與實踐兩方面探討小額訴訟程序。

一、小額訴訟程序構建的理論探究

（一）小額訴訟的概念及特點

公認小額訴訟最為發(fā)達的美國將小額訴訟定義為“小額訴訟程序就是一種用以允許普通公民提出法律規(guī)定最低數(shù)額金錢訴訟請求的訴訟程序”。大陸法系最具代表性的德國則在其1990年頒布的《簡化司法程序法》中規(guī)定“訴訟標的金額在1200馬克以下的財產權及非財產權案件，自動根據原告訴狀中確定訴額后適用新的小額訴訟程序審理，而無需當事人進行選擇或申請”。我國則在新民訴法中的規(guī)定則迎合了廣大國內學者普遍接受的概念“小額訴訟程序是指基層法院及派出法庭審理小額訴訟程序所使用的比普通簡易程序更為簡化的一種程序”。無論從國內國外關于小額訴訟概念的定位均是以案件標的額和案件類型這兩方面為基點的，這便是小額訴訟的兩個突出的特點，即適用的案件標的額較小且所適用的案件類型特定。當然除此之外，關鍵性的特點就是小額訴訟程序較之普通簡易程序更為靈活、快捷，非正式化，這些特點都凸顯了小額訴訟程序以平衡司法資源、降低訴訟成本和提高訴訟效率為價值取向的宗旨。這也是我國“案少人多”的司法現(xiàn)狀對于小額訴訟程序迫切需求的原因所在。

（二）小額訴訟程序的法律定位

“小額訴訟程序是否具有獨立的法律地位”自其誕生之日起就一直成為學界討論的焦點，探討其法律地位的目的歸結于對于其明確的法律定位有助于制定詳細的運行程序規(guī)則。關于小額訴訟程序的法律定位，縱觀國內外以及理論界與實務界概括起來主要有兩種看法：一種認為，小額訴訟程序本身不是一個獨立的程序，其本質是簡易程序，是簡易程序的再簡化，即在簡易程序規(guī)定范圍內再縮短辦案時間，加快辦案節(jié)奏。另一種認為是獨立式速裁程序，即通過設定嚴格條件篩選案件，把一些簡單、易處理、耗時少的民事案件納入速裁范圍，快速審結。由于小額訴訟程序更為關注調解因素，其不乏被學界人士認為是架起了訴訟程序與非訟程序之間橋梁的一類特殊程序。我國結合自身實際于新民訴法第十三章簡易程序一章中單列一條規(guī)定了小額訴訟程序，如此可見我國基本是采納了第一種觀點，認為即小額訴訟是一種特殊的簡易程序，新民訴法的一錘定音為我國小額訴訟具體運作程序的制定提供了參照依據。

（三）小額訴訟程序的法理基礎

一項程序的產生必定孕育其萌芽的法理基礎，沒有了理論基礎的之撐，程序運行就仿佛是失了根的浮萍，小額訴訟程序亦不例外。

1.程序正義與訴訟效率的衡平博弈

效率與公正是訴訟程序的兩大價值目標，是司法永恒的主題。小額訴訟程序以其提高訴訟效率而在司法過程中凸顯的，那么設置其具體程序規(guī)則時難免會有強調效率優(yōu)先，突出效率的價值而造成忽略實體正義的假象，因此適用小額訴訟程序追求效率的同時，切忌注意保障當事人的絕對性程序權利。綜合各國小額訴訟具體運行規(guī)則，作為國家制度與司法行為的一部分的小額訴訟程序在簡化程序規(guī)則的同時，還保障了當事人最基本、最低限度的訴訟權利，如：權、程序選擇權、陳述與抗辯權、要求第三方在中立公正基礎上裁判的權利、對速裁判決提出異議的權利等等。小額速裁程序規(guī)則的設置與運作，完美的詮釋了效率與公正價值的衡平。

2.訴訟成本與訴訟效益相適應

訴訟成本是指在訴訟過程中所消耗的人力、物力、財力和時間。訴訟效益是指通過訴訟程序所獲得的利益。從經濟學的角度看，任何人在決定行為時，會對行為的成本與收益進行預測、權衡，努力尋求效益優(yōu)化的最佳點。同樣，在訴訟過程中，訴訟主體也會對訴訟成本與訴訟收益進行預測權衡。訴訟成本與訴訟收益相適應的理論要求“訴訟程序所占用的司法公共資源最多不能大于社會因此而挽回的經濟損失”。如此以“效率”制勝的小額訴訟則為我國司法界提供了一種良性的選擇，訴訟周期的縮短、訴訟形式的簡化、訴訟費用的減免等都節(jié)約了大量司法資源，案件范圍的類型化與數(shù)額化標準保證著實體公正的終級目標。

二、小額訴訟程序的實踐分析

（一）小額訴訟程序實施的法律依據

各國不論采取對于小額訴訟的哪種定位，都一直在進行小額訴訟程序規(guī)則的探索。自20__年以來，隨著我國司法改革的不斷深入，《人民法院第二個五年改革綱要》中提出“繼續(xù)探索民事訴訟程序的簡化形式，在民事簡易程序的基礎上建立速裁程序制度”之后，無論實務部門亦或是理論界均給予了小額訴訟程序以密切關注，自最高人民法院于20__年3月下發(fā)了《關于部分基層人民法院展開小額速裁試點工作的指導意見》以來，各地基層法院紛紛展開小額速裁試點工作，并根據各地自身情況制訂了詳細的操作機制，20__年民訴法大修給予“小額訴訟”以明確的法律地位，規(guī)定了“一審終審制”的小額訴訟程序，為小額訴訟程序的具體運行規(guī)則的進一步的出臺提供了法理基礎。

以新民訴法的實施為界點，新民訴法實施前小額訴訟程序一直處在試運行階段，各地均是在《指導意見》的方針指導下根據各地具體情況制定自己的規(guī)則，其中由于各地在試行小額訴訟程序過程中，自主性和隨意性較大，有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高，

以致又發(fā)了司法實踐中的種種負面問題。新民訴法明確了小額訴訟程序的法律地位之后，各地再次掀起了制定運行規(guī)則的熱潮，如山東高唐縣人民法院在新民訴法的前提下亦制定了《高唐縣人民法院關于適用小額訴訟程序審理民事案件的實施細則》，其中不只有明確的適用規(guī)則還專門附有“小額訴訟案件裁判文書樣式”以及“小額訴訟相關事項告知書”和“適用小額訴訟程序知情同意書”等，同時各地法院都開始嘗試建立專門的小額速裁法庭，青島嶗山小額訴訟審判庭成立30天即辦理了小額訴訟案件300余起。由于小額訴訟程序法律依據欠缺以及案件類型化、數(shù)額化得限制，整體來說小額訴訟程序在基層法院、派出法庭的運行并不普及。

（二）小額訴訟程序實施的困境及原因分析

1.立法缺憾導致小額訴訟在司法實踐中缺乏法律指引

新民訴法實施以前，在《指導意見》的綱領性文件下的限制下基本是存在各地為政的局面，各地制定具體操作規(guī)則時基本上是在現(xiàn)有的民事訴訟法律框架內部作調整，在現(xiàn)有的簡易程序基礎上，在不違背法律強制性規(guī)定和當事人意愿的前提下實行進一步的簡化，可謂是灰色地帶中夾縫求生。正是因為這樣的法律框架限制，使得速裁機制功用的發(fā)揮受到阻礙。新民訴法的規(guī)定則僅僅是原則性的確認規(guī)定，缺乏可操作性，如小額訴訟案件的、應訴、受理、送達能否更簡單？證據認定和收集能否變通？判決如何做出？等等均為做出相關規(guī)定，且對一些必要性的問題如能否反訴等也并未做出規(guī)定。立法的缺憾阻礙著小額訴訟程序的蓬勃發(fā)展。

2.司法成本的增加制約小額訴訟的廣泛推行

廣西某基層法院課題組對小額訴訟案件的當事人進行了抽樣調查，根據調查結果，80%以上的當事人因為小額訴訟程序的快捷性而選擇適用小額訴訟程序，70%以上的當事人鑒于小額訴訟程序的低成本性即訴訟費用較低而青睞于小額訴訟程序?？梢姰斒氯诉x擇小額速裁的原因主要是小額速裁審理案件的快捷和訴訟費低。然而，在大幅度降低訴訟費收費標準的情況下，法院司法運行成本不可避免的大大增加。小額訴訟的快速反應機制需要耗費人力、物力，當前法官的工作壓力巨大，內部司法資源挖掘潛力有限，而且基層法院現(xiàn)有的經費保障體系難以保障小額速裁長久運行的資金需求，這為小額速裁開展長期的工作埋下隱患，制約著小額訴訟應用的常態(tài)化。

3.小額速裁的速裁機制引發(fā)濫訴、虛假訴訟現(xiàn)象

司法實踐中小額速裁快速結案的特點很容易為當事人所利用，具體體現(xiàn)在：其一、可能造成當事人濫訴，如一些金融、電信等企業(yè)把速裁程序當做向一般市民催討債務的工具，也不乏當事人僅僅是因為極少的訴訟標的金額打賭氣官司等等；其二、小額速裁程序可能成為部分當事人利用法院進行虛假訴訟的工具，隨著當事人訴訟技巧的提高，當事人利用辦理調解轉移或逃避債務或者利用法院裁判騙取保險費用等，法院難免會遭到被塑造成為“當事人獲利的工具”的威脅。上述問題由于小額訴訟程序訴訟費用較低的優(yōu)勢而愈發(fā)概率越大，司法公正難以保證。同時，受限于小額訴訟一個月審理期限，受案法院往往為了避免虛假訴訟、查明案件事實，進而將案件轉為普通程序審理，這也違背了小額訴訟程序的設計初衷。

三、小額訴訟程序的理性設計

（一）完善相關立法，細化具體運作規(guī)則

新民訴法已經從立法上確認了小額速裁程序獨立的法律地位，之前的《指導意見》也只是對小額速裁試點工作做了原則性的安排，小額訴訟的發(fā)展亟待相關程序立法的完善。

1.針對小額訴訟的受案范圍可以實行原則性與靈活性相結合的理念。新民訴法的概念性規(guī)定與《指導意見》的概括性規(guī)定與列舉式規(guī)定的結合，小額訴訟的適用范圍多為類型化合同糾紛與財產糾紛，并明確列舉了像涉及人身關系爭議、追加當事人或者提起反訴的案件、財產權確權爭議案件這些暫不適用小額訴訟程序的案件類型。之后的司法實踐中，可以采取在遇到可以適用小額速裁的案件類型時，逐級上報至最高人民法院，以便可以及時補充完善小額訴訟適用范圍。新類型案件隨著社會的發(fā)展會不斷涌現(xiàn)，原則性規(guī)定與靈活性規(guī)定的結合會為小額訴訟程序的發(fā)展與進步注入新鮮活力。

2.小額訴訟程序適用程序決定權。司法實踐中，很多基層法院采取了賦予當事人程序選擇權，由當事人自主決定是否采用小額訴訟程序，這樣的選擇權使小額訴訟出現(xiàn)的意義在某種程度上會大打折扣，因此對于當事人程序選擇權加以一定的限制為必要。筆者建議針對此類案件可以提前通知當事人，宣告本案是小額訴訟，并且通知當事人將不能上訴，告知案件為一審終審。當事人如果認為不屬于小額訴訟，可以向人民法院提出異議，如果異議成立，人民法院可放棄小額訴訟判決，繼而做出可以上訴的一審判決，同時對于一定金額以下的金錢債務糾紛，除了法官認為適用小額程序不適當者外，不得由當事人任意排除適用。

3.適用小額訴訟程序要比簡易程序更為簡化。立案程序簡易化，格式化訴狀亦或是口頭由法院記錄，立案迅速化、立案之后立即移送以防拖延訴訟時間；簡化傳喚、送達程序，實行法官獨任審理，通知方式可采用電話通知、郵件通知等靈活方式，但是落實本人確已收到通知的書面材料不可或缺；限制律師并可以選擇性不采取公開審理；開庭時間可以根據當事人的共同申請并經人民法院同意后，在晚間、休息日或法定節(jié)假日開庭；開庭地點可以與巡回法庭、車載法庭密切結合；不進行庭前準備，如無特殊情況則無需進行證據交換；簡化裁判程序，現(xiàn)階段裁判文書可以采取格式化處理進而在時機成熟時還可以向表格化處理方式發(fā)展，兼顧案件實體公正的同時充分提高結案效率。

小額訴訟救濟程序待完善，新民訴法一錘定音小額訴訟程序適用一審終審。大部分法治先進國家和地區(qū)并沒有封死小額訴訟上訴的制度渠道，小額訴訟判決違反法律或者嚴重程序違法的，當事人仍享有國家提供的正規(guī)的救濟機制。司法實踐中有意見認為當事人如果對小額訴訟判決不服的，可以在收到判決書之日起10日內向原審法院提出復議申請，經審查復議成立的，裁定撤銷原判，并按照普通程序進行審理；也有意見認為當事人不服小額訴訟一審判決，可于判決書送達之日起15日內，向作出該判決的法院申請再審，法院受理當事人再審申請后，依照審判監(jiān)督程序進行審理。兩種意見哪種更符合立法原意，更能保護當事人權益有待于司法實踐的檢驗，筆者更傾向于第二種意見，這應該是一審終審的程序性限制。

（二）設置獨立法庭，加強各庭室間協(xié)調

新民訴法規(guī)定小額訴訟案件由基層法院和派出法庭審理，這符合我國目前的案件分配比例。我國目前的四級法院制，基層法院單純的改造成只審理簡單案件的 簡易法院不太現(xiàn)實。廣東省佛山市對該市基層法院的民商事小額案件審理情況進行了統(tǒng)計，5個基層法院20__-20__兩年中民商事案件標的金額在10000元以下的案件占11%左右，小額訴訟案件在基層的絕對數(shù)量不足以單設法庭，同時貿然單設法庭，對類似案件和相關業(yè)務庭都會帶來不便。單設法庭是一個循序漸進的過程，可以提前選配好作風正派、業(yè)務能力強、調解水平高、熟悉當?shù)厣缜槊褚獾馁Y深法官作為適用小額訴訟程序審理案件的第一批承辦法官，先行先試，積累了一定經驗之后，可在基層法院設置普通庭和簡易庭，其中小額訴訟在簡易庭審理，或是改造派出法庭為小額訴訟法庭，體現(xiàn)專業(yè)化的同時可以優(yōu)化司法資源配置并提高訴訟效率。另外，為了保障小額訴訟程序的長足發(fā)展，可以在財政經費上有所傾斜，亦可為小額速裁庭設立專項經費。

關于建構之后的小額速裁庭與其他業(yè)務室之間的協(xié)調問題，應著眼于加強法官的職業(yè)道德和素質培訓，不論審理何種案件均應恪守法官職業(yè)道德，同時要改革法官考核制度，不再單純的以結案數(shù)等為標準直接評價法官工作成績，應該采取從法官職業(yè)操守、法官的業(yè)務能力等多層次量化標準，避免不同業(yè)務庭室人員之間產生矛盾，同時，必要時可以實行不同業(yè)務庭人員之間的輪崗流動，加強小額速裁庭與其他業(yè)務庭室的交流。

（三）架構配套程序，形成合力運作機制

案件是否屬于小額訴訟案件的確定時間點，是在立案階段由立案庭室決定還是在案件審理階段由業(yè)務庭室決定是小額速裁案件進展的瓶頸問題之一。筆者認為立案庭室可以和業(yè)務庭室結合起來，對于那些明顯歸屬小額訴訟程序的案件，立案之時即可確定，對于那些類型化不明顯的可以由業(yè)務庭室在案件的審理過程中自行決定。另外，當前小額速裁的優(yōu)勢仍限于審理期限的縮短和程序的便捷，而保全、執(zhí)行等配套程序卻囿于現(xiàn)行體制仍不能全面提速。無論變得多么容易，審理和判決是如何的迅速，但是想見只要生效判決的內容最后無法實現(xiàn)，上述的一切努力終將成為一紙空談。因此案件保全、執(zhí)行等后續(xù)程序亟待完善，可以適當簡化小額速裁案件的財產保全和申請執(zhí)行的程序，為財產保全申請人和執(zhí)行申請人開辟綠色通道，對小額速裁案件權利人的申請當日決定是否立案；針對特定類型的小額速裁案件采取靈活的財產保全和執(zhí)行措施，對財產保全費用和保證金的交納方式采取更為靈活簡便的方式；在法院內部對小額速裁案件的財產保全和執(zhí)行工作建立聯(lián)動工作機制，督促案件主審人及時跟蹤財產保全和執(zhí)行工作的進展情況。各個業(yè)務部門形成聯(lián)動機制，合力運作建構完善小額訴訟程序。

綜上所述，小額訴訟程序以其獨特的價值理念和運行方式，對于小額案件的權利人及時享受權利救濟具有十分重要的意義。我國應在確立小額訴訟程序的基礎上，進一步完善相關的制度，使現(xiàn)有的小額訴訟程序更加符合我國的國情，以提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟效益的最大化。

參考文獻：

[1]鄧振球：《美國小額訴訟制度之研究——簡論我國立法上之得失》，司法院秘書處20__年版。

[2]蔡虹：《民事訴訟法學》，北京大學出版社20__年版。

[3]張芳芳、趙琦銘：《小額速裁程序的法理思考與完善建議》，載《人民司法》20__年第3期。

[4]吳修新：《獨立民事速裁程序的制度探討》，載《法律適用》20__年第3期。

[5]傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，載《法學研究》20__年第1期。

[6]鄭廣：《論我國民事速裁程序的構建》，載《華南理工大學》20__年第18期。

[7]廣西南寧市西鄉(xiāng)塘區(qū)人民法院課題組：《試行小額速裁程序的調研報告》，載《人民司法》20__年3月。